【裁判要旨】

依据城乡规划法的有关规定，在城市、镇规划区内，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设且无法采取改正措施消除影响的违法建筑，应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除。县级以上地方人民政府在无证据或依据证明具有相应权限的情况下，其代替职能部门直接依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定作出责令限期拆除决定，系适用法律错误且超越法定职权，依法应予撤销。

【裁判文书】

江西省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）赣行终121号

上诉人（原审原告）张家英，女，汉族，1930年7月20日出生，住南康区。

委托代理人杨志斌，北京冠领律师事务所律师。

委托代理人刘孔理，男，汉族，1953年4月25日出生，住赣州蓉江新区，系上诉人儿子。

被上诉人（原审被告）赣州市南康区人民政府，住所地：赣州市南康区金赣大道行政大楼。

法定代表人何善锦，该区区长。

委托代理人邓通全，江西南芳律师事务所律师。

委托代理人吴群，江西南芳律师事务所律师。

上诉人张家英因其诉赣州市南康区人民政府（以下简称南康区政府）房屋行政强制一案，不服赣州市中级人民法院（2019）赣07行初200号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审认定，2013年10月16日，张家英向有关部门提交《赣州开发区农民建房用地申请审批表》，在该表中的用地地名填写为“老宅地”、用地面积填写为“90㎡”、总建筑面积填写为“240㎡”、屋数填写为“二屋半”，并于2019年10月19日出具《建房承诺书》，承诺“在上级批准后动工改造。我家新建房用地面积不超过96平方米……动工建房前交回原房屋用地手续……如有违背，愿接受处罚。”2019年6月11日，南康区政府执法工作人员经现场勘验，制作勘验笔录为“原告房屋1栋框架结构6层房屋，占地面积约为268.04平方米，建筑面积1473.88平方米……”，又于当天制作了《行政执法询问笔录》。2019年8月5日，赣州市自然资源局蓉江新区分局出具《复函》指出：“……批复中许可的用地范围已载明，用地面积90平方米，建筑层数二层半，建筑面积225平方米。除批复中许可的用地范围和建设内容外，LS057其余建筑未取得合法审批手续。”2019年8月6日,赣州市城市管理行政执法局蓉江新区分局作出赣城执责拆告字[2019]RJ196002号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，告知张家英超出审批许可的占地面积和建筑面积、处罚法律依据、拟作出的行政决定种类和依据、自行拆除的期限、进行陈述和申辩及申请听证的期限。南康区政府将该告知书直接送达张家英家，张家英拒绝签收。张家英未在限期内自行拆除违章建筑，南康区政府于2019年8月10日作出《责令限期违法建筑拆除决定书》（以下简称责令限期拆除决定），该决定书写明了当事人姓名、住址、超出审批许可的占地面积和建筑面积为违章建筑、处罚法律依据、作出的行政决定种类和依据、自行拆除的期限、申请行政复议或提起行政诉讼的期限。该决定书已送达张家英。

原审认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实。张家英获批在“老宅地”拆旧建新，但违反承诺超出审批许可范围建房属于违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚。南康区政府在作出处罚前也经过现场勘验、询问、发函等形式查明事实。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定:“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”南康区政府在作出的案涉《责令限期拆除违法建筑事先告知书》中，告知了张家英超出审批许可的占地面积和建筑面积、处罚法律依据、拟作出的行政决定种类和依据、自行拆除的期限、进行陈述和申辩及申请听证的期限，符合该条的规定。《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定，行政机关给予行政处罚应当在行政处罚决定书中载明：当事人的姓名或者名称、地址；违反法律、法规或者规章的事实和证据；行政处罚处罚的种类和依据；行政处罚的履行方式和期限；不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限等。南康区政府作出的案涉责令限期拆除决定，写明了当事人姓名、住址、超出审批许可的占地面积和建筑面积为违章建筑、处罚法律依据、作出的行政决定种类和依据、自行拆除的期限、申请行政复议或提起行政诉讼的期限，符合法律规定。综上，南康区政府作出的案涉责令限期拆除决定，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，应予维持。因此，张家英关于撤销南康区政府于2019年8月10日作出的责令限期拆除决定的诉讼请求，理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回张家英的诉讼请求。

上诉人张家英上诉称：一、被上诉人无作出案涉责令限期拆除决定的职权，即便案涉房屋存在违法情形，也只能由案涉房屋所在地的赣州蓉江新区管理委员会或者潭口镇人民政府作出。原审法院对此没有审查，属认定事实不清。二、被上诉人作出案涉责令限期拆除决定无事实依据，原审判决的认定存在诸多错误。上诉人从未作出过《建房承诺书》，调查机关赣州市城市管理行政执法局蓉江新区分局之前已被注销，被上诉人没有证据证明向上诉人送达过《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，案涉责令限期拆除决定中的认定与事实不符。三、被上诉人无作出案涉责令限期拆除决定的法律依据。案涉责令限期拆除决定依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条的规定显然错误，依据的《江西省政府关于同意赣州市开展相对集中行政处罚权工作的批复》未明确具体条款应认定没有法律依据。四、被上诉人作出案涉责令限期拆除决定的程序严重违法。上诉人未履行调查、告知等程序。五、原审法院对案件的审理严重违法。原审法院采信有伪造嫌疑的证据，采信在举证期限届满后提交的证据，允许案外人冒充被上诉人负责人应诉。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，审理过程违法，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。

被上诉人南康区政府答辩称：一、被上诉人作出案涉责令限期拆除决定具备事实依据，原审判决认定事实清楚。上诉人的案涉房屋系2013年10月16日提出申请所建（测量编号为ＬＳ057），依据上诉人所提交的申请，其申请用地面积为90平方米，层数二层半，同时上诉人签署建房承诺书，承诺新建房用地面积不超过96平方米，按现有人口人均建筑面积不超过35平方米的标准建房。案涉房屋经测量实际占地面积268.04平方米，建筑面积1473.88平方米，超出审批许可占地面积178.04平方米、建筑面积1248.88平方米。上诉人超出审批许可范围建房已违反《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，被上诉人作出案涉责令限期拆除决定，认定上诉人违法建房的事实清楚，证据充分。二、被上诉人作出案涉责令限期拆除决定程序合法。被上诉人履行了调查、认定程序，制作了现场勘验笔录和询问笔录，制作并送达了《责令限期拆除违法建筑事先告知书》《责令限期拆除违法建筑决定书》，告知了上诉人享有陈述、申辩及听证的权利。三、被上诉人有作出案涉责令限期拆除决定的职权依据。《赣州市城市管理相对集中城市处罚权实施办法》第四十三条第二款规定，在赣州市主城区内集体土地上未取得建设工程许可证进行建设的，由所在区政府、区管委会依法处理。上诉人房屋虽在赣州蓉江新区，但蓉江新区管委会是赣州市人民政府的派出机构，不是县级以上人民政府，上诉人的房屋所在地仍在被上诉人的管辖范围内。四、被上诉人作出的案涉责令限期拆除决定未对上诉人实际权利义务产生直接影响，不具有可诉性。对上诉人的权益产生直接影响的是被上诉人之后做出的强制拆除决定，而非案涉责令限期拆除决定。综上所述，上诉人的上诉理由与事实不符且缺乏相应根据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

原审经质证认定的证据材料随案卷移送本院，经本院审查核实，可以作为本案认定事实的依据。

本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。另查明，案涉《赣州开发区农民建房用地申请审批表》中“建房承诺书”承诺人张家英签字时间应为2013年10月19日而非2019年10月19日。案涉房屋处于城市、镇规划区内，已于2019年8月30日被强制拆除。

本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据上述规定，在城市、镇规划区内，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设且无法采取改正措施消除影响的，应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除。本案中，上诉人案涉房屋处于城市、镇规划区内，对上诉人未按照建房审批许可的规定而超面积建设的案涉房屋，在无法采取改正措施消除影响的情况下，依法应由南康区城乡规划主管部门而非南康区政府责令限期拆除。虽然南康区政府在作出案涉责令限期拆除决定前，履行了相关调查程序并告知了上诉人享有陈述、申辩及听证的权利，且认定上诉人案涉房屋存在未按照建房审批许可的规定而超面积建设的事实清楚，但其依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定作出案涉责令限期拆除决定，系适用法律错误且超越法定职权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（四）项的规定，被上诉人超越职权作出案涉责令限期拆除决定且适用法律错误，依法应予撤销。原审判决依据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定认定案涉责令限期拆除决定合法，属于适用法律错误。

综上所述，南康区政府作出的案涉责令限期拆除决定违法，原审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销赣州市中级人民法院（2019）赣07行初200号行政判决；

二、撤销赣州市南康区人民政府于2019年8月10日作出的《责令限期违法建筑拆除决定书》。

一、二审案件受理费100元，由赣州市南康区人民政府负担。

本判决为终审判决。