表演权是我国《著作权法》规定的作者对其作品享有的财产权之一，在日常生活中随时可见。但法律意义上的表演权与我们日常生活中认为的表演存在一定差异，本文拟对表演权常见的几个问题进行浅析，以厘清相关问题。

表演权是著作权十二项具体列举的财产权之一，指公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。表演权分为现场表演和机械表演，现场表演指演员现场再现作品的过程，如演唱会、朗诵会、话剧演出等；机械表演是通过设备在场所内播送作品的表演，如通过音响设备等在商场、超市等播放音乐、舞蹈等。机械表演是在2001年修订《著作权法》时新增加的条款，在此之前我国表演权只保护现场表演。表演权所涉的作品，常见的如音乐、舞蹈、戏曲、文字、口述作品等，特定类型的作品之现场公开传播有具体的权项规定，如电影是放映权，美术作品的展览权等。

表演者权是一种邻接权，是为了保护作品传播者即表演者而设置的权利保护，而非为了保护作品的著作权。表演者权包含表明表演者身份、保护表演者形象不受歪曲、许可他人从现场直播和公开传送其现场表演并获得报酬等六项权利，其中第五项许可他人出租录有其表演的录音录像制品，并获得报酬的权利是2020年修订《著作权法》时新增内容，主要是为了与国际公约相关规定接轨。

以最近火出法律圈儿的“小满广告”为例，如果小满广告文案最初确为北大满哥所创作，那么北大满哥对该作品（如果是直接的即兴口头创作，则为口述作品；如果是提前准备好文案又以演讲等形式表演出来，则为文字作品）享有表演权，任何第三人想要以朗诵、演唱、背诵等形式表演该作品的，需要取得表演权授权。关于宝马公司的宣传短视频是否需要取得表演权，需要讨论是否构成特定空间的公开表演（现场表演或机械表演），结合短视频的制作和传播，本文认为不需要表演权授权。但涉及到文字或口述作品的复制、信息网络传播、改编等，本文暂不展开。在两个视频中，北大满哥和刘德华分别都是作品的表演者，有权许可他人从现场直播和公开传送其表演，任何人要通过信息网络传播其表演，都需要取得授权等。有没有疑问，不是说不属于“表演权”规制的范畴吗？为什么这个演员又享有“表演者权”呢？如前文已经分析，二者保护的法益是不同的，并不存在依存关系，即使表演者表演的作品未经授权或者已经进入公有领域，但他对自己的表演仍然享有表演者权，他人未取得相关授权不得使用。

公开传播权中各类子权利，根据受众所处的场所分为两类，一是控制在现场向公众传播的行为，包括现场表演权、放映权和展览权；二是控制向不在传播最初发生地的公众传播的行为，包括广播权和信网权。我国著作权法规定的机械表演，指通过各种手段公开播送其作品的表演，主要是通过公开播放载有表演的音像载体，如商场通过CD\DVD等播放音乐，属于表演权中的机械表演。机械表演不包括通过广播电台、电视台等无线播放，也不包括视听作品的播放，其属于放映。

如通过连接网络的电脑中的QQ音乐播放器播放，再通过音响等传播到商场的各个楼层角落，是机械表演权还是广播权、或者信网权呢？本文认为首先排除信网权，尽管商场的电脑是通过网络选择的歌曲，但是传播给商场听歌曲的用户的过程，一是不是通过网络，二是用户没有办法在个人选定的时间地点接触到作品的表演，不符合信网权的界定；关于机械表演权，最初的内涵应该是通过录像带、唱片等载体，是播放载有表演的音像载体，这里显然有一定出入；最后广播权，广播权包含有线无线广播、有线无线转播和通过扩音器等传播广播的作品，经前述分析本文认为此等形式也属于广播权范畴。

如主播在网络直播间演唱歌曲，是侵害广播权还是表演权呢？首先，因为主播演唱所在的物理位置上，是没有观众的，不属于现场表演；其次，在手机、电脑等设备前的用户，是通过有线或无线网络远程接收到表演的，也不是机械表演，属于现行著作权法项下广播权规制的范畴。此等情况，作品权利人可以通过主张广播权等实现权利保护。

我国《著作权法》第二十四条一款九项规定，免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬且不以营利为目的，并进行了署名+不影响作品的正常使用+未侵害著作权人的权益的，构成合理使用，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。从规定可见，判断是否构成免费表演的合理使用，首先结合条文的表述分析表演的界定，条文包含向公众收费、向表演者付费的表述，本处应该指现场表演；其次，应判断是否免费表演，免费表演包含未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，这里的费用和报酬应理解为任何直接、间接的各种费用。如义演、慈善汇演等尽管一般不会直接向演员支付报酬，但是会涉及到筹款，但慈善款一般定性是赠与，这属于收费的范畴吗？根据著作权法导读与释义、部分专家学者的意见，此等情况是不属于本条规定的合理使用情形的。本条免费演出的背景，是为了丰富和活跃基层的文化生活，比如学校的活动、老年人广场公园唱歌等。且，2020年修订版本，明确增加了不以盈利为目的。当然，这是法律规定层面，实践中遇到慈善汇演等，具体的著作权人可能会免费授权并积极支持，但这属于著作权人个人对权利的处分行为。

如前段时间的上海筹备抗疫晚会，其中涉及《这世界那么多人》的词作者王海涛声明不授权，那么此等情形下是否可以以合理使用主张呢？第一，需要具体分析抗疫晚会是否属于免费表演，通常情况下不属于；第二，免费表演主要是现场表演，而抗疫晚会因为疫情现场肯定是人数寥寥甚至没有，主要通过广播、信息网络传播等途径播出，而这类权利不属于免费表演合理使用的范畴。因此，需要取得著作权人的明确授权，否则为侵权。

在杨波等与淮阴师范学院、吕寅著作权权属、侵权纠纷案[(2019)苏08民初145号]中，被告吕寅在校内举办的个人汇报性质演出《吕寅老师原创舞蹈作品专场演出》中表演了与原告《碇步桥水清悠悠》舞蹈作品构成实质性近似的舞蹈。法院审理认为，被告的使用属于公开表演，使用情形并非商业性使用，但因未署名而侵害署名权。

我国的合作作品包括可分割的合作作品和不可分割的，对于不可分割的，需要协商一致行权。音乐作品中词和曲属于可分割的合作作品，对于可分割的，作者有权对各自创作的部分单独行权，但不得侵害合作作品整体的著作权。由此可见，如果仅表演词作品，单独取得词作品作者授权即可。那么，不得侵害合作作品整体著作权如何理解？一般情况下对于可分割合作作品中单独作品的使用，不会侵害合作作品整体的权利，但如果合作作品本身就具有特定背景、特定目标的严肃作品，分割使用其中的词或取完全改编了作品的风格性质，甚至降低了公众对于合作作品整体的评价，则有可能损害。

在《牡丹之歌》侵权案中，经词权利人授权的原告起诉被告侵权，被告仅使用了《牡丹之歌》的曲，词是单独创作的，经审理不构成实质性近似。由此，天津和北京两地法院均为支持原告的主张，天津法院认为原告不具有权利基础，仅作为词权利人不能起诉仅使用曲的被告；北京认为需要词曲权利人一起起诉，进而未支持。此案也进一步说明，音乐作品属于可分割的合作作品，可分割部分的权利人有权就分割部分单独行权。

我国《著作权法》第三十八条规定，使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。我国加入的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》《视听表演北京条约》均将表演者概念限定为自然人，因此我国2020年修订时对本条进行了修改，删除了原来的演出单位表述，此处的表演者指自然人。如果是自然人自行进行营业性表演作品，则其具有取得表演权授权的责任；如果是根据演出组织安排演出，则由演出组织负责取得授权。演出组织者组织演出常见的如电视台组织的各类晚会、音综，音像制作者制作音像制品等。此外，这里的由演出组织者取得授权，是否完全排除了此等情形下由表演者取得授权的义务呢？根据《中华人民共和国著作权法导读与释义》（黄薇、王雷鸣主编）所述，这里应该理解为“可以由”，从原理上讲应该是谁表演谁负责取得授权，这里的规定主要是考虑实际通行的做法。实践中具体情况一般会更复杂，涉及到各种不同的情形和约定等。司法实践中对此类演出组织的表演，根据具体案情的不同有仅支持由演出组织者承担责任的，也有支持演出组织者和表演者承担连带责任的。

在啊呀啦嗦公司诉降央卓玛等侵权案[(2020)冀08知民初68号]中，原告经罗林（刀郎）授权对音乐作品《西海情歌》拥有全部著作权权利，被告避暑山庄公司与第三人逸骏公司签订《演唱会承办合同》，约定第三人承办演唱会，第三人被告降央卓玛在活动中演唱了《西海情歌》。法院审理认为，避暑山庄公司是活动的组织者，降拥卓玛自行选择演唱歌曲并表演，是案涉音乐作品的表演者。双方均未取得许可并支付报酬的行为侵犯了啊呀啦嗦公司对案涉作品的表演权，应承担连带赔偿责任。本案中并未披露各方合作协议的细节，但法院的观点阐明，演出组织者负责取得授权，并不会必然排除表演者取得授权的义务。在啊呀啦嗦公司诉降央卓玛等侵权案[(2019)苏1282民初7380号]中，法院也认为被告表演者和演出组织者应承担连带责任。

《著作权集体管理条例》第二十条规定，权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利。音著协官网信息显示，该等规定主要是为了防止因授权的不统一而导致混乱，避免为使用者的使用造成的不便，同时避免著作权人在向使用者授权时因不了解相关法律法规的规定而导致权益的不必要损失。使用者在使用音乐作品时，应向协会提出使用申请。也即，如果作者与音著协签约明确表演权由音著协行使，则协议期内未经音著协授权不得自行行权。对此本文认为，需要注意作者是在2005年《条例》生效之前还是之后与音著协签约的，如果是之前，则协议没有明确约定作者不得起诉维权的，作者可以维权；如之后签订的，则作者与音著协签订的协议没有明确约定作者可以维权或签约后同意维权的，作者不得自行维权。

在苏梦、宜城市潮歌娱乐中心襄大店侵害作品表演权纠纷案[(2021)鄂知民终177号]中，苏梦1994年与音著协侵权协议约定其同意将现有和今后将有的音乐作品的公开表演权等授权音著协管理，音著协可以自己的名义向侵权者提起诉讼。2017年11月13日，音著协出具《情况说明》表示，依据苏越与我会签订的合同，合同对苏越的诉权没有限制，苏越有权提起诉讼，我会不持异议。法院审理认为，关于苏梦是否享有诉权的问题，起诉权是当事人所享有的一项基本诉讼权利，只要符合民诉法规定的起诉条件，当事人就可以提起诉讼。苏越与音著协签订的著作权合同中未对苏越是否享有诉权问题作出明确限制性约定，苏越作为作者的起诉权利不应受到限制。本案中，苏梦与音著协签约在《著作权集体管理条例》出台之前，且之后持续适用当时的协议，协议中并未作出限制性约定。

损害赔偿主要以被侵权人损失、侵权人违法所得为准，前述难以计算的，可以参考权利授权使用费用。对于故意侵权且情节严重的，可以根据权利人主张适用惩罚性赔偿。根据《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南（2019）》，违法所得通常依据侵权人因侵权行为获得的利润计算“侵权人的违法所得”。若在案证据证明侵权人存在明显侵权恶意、侵权后果严重的，可以直接依据因侵权行为所获得的营业收入计算其违法所得。法院酌定赔偿的，一般考虑作品的知名度、价值、独创程度；被告的使用时长、规模、方式等。司法实践中，一般演唱会、活动演出等现场表演，侵权费用相对较高；商场、超市、饭店等作为背景音乐播放的赔偿金额相对较低。在音著协官网，将表演授权分为现场表演、背景音乐（机械类表演，指运用唱片、光盘等物质载体形式，向公众传播被记录下来的表演的行为，如商场、餐厅、酒店、飞机、列车等场所播放背景音乐等），现场表演与观众人数、门票价格有关，音乐著作权使用费 = 座位数×平均票价×4%，座位数是按照区间计算的；背景音乐更加细分，根据场所不同，有按照面积、客房数、门票等计算的。

在百慕公司诉丽江茶马古城公司等侵权案[(2020)浙民终301号]中，被告长期在《丽江千古情》大型歌舞演出中使用原告享有权利的《纳西情歌》作为背景音乐和现场演出使用，法院认为被告侵权了原告的表演权，关于损害赔偿，经过了严格的测算，参考音著协的授权费用，最终酌定涉案歌曲对利润的贡献率为0.8%，判赔70万元。本案是目前全国著作权侵权案件中单首音乐作品赔偿额最高的案件。