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【案情简介】

　　2010年7月，被害人杨某通过被告人黄某的父亲认识黄某。同年10月至2011年8月，黄某以能为杨某在南航长春机场办理接送员工及滞留旅客车辆运营为名，先后3次从杨某处骗取73.5万元。后杨某向黄某借款7万元。2012年2月3日，黄某让杨某到其家取走其余66.5万元，杨某因该款只有本金为由拒绝收取。同月15日，杨某向公安机关报案。同月21日，黄某在家中被抓获。

　　长春市朝阳区人民法院认定黄某构成诈骗罪，且数额特别巨大，判处其有期徒刑十年。后黄某不服，提出上诉。

　　长春市中级人民法院鉴于黄某案发前有积极返款的意愿，因客观原因未能返还，案发后将诈骗款全部返还被害人，积极消除、减轻犯罪的实际危害，故改判其有期徒刑三年，缓刑五年，依法报请最高人民法院核准法定刑以下处以刑罚。吉林省高级人民法院经复核，同意长春市中级人民法院，依法报请最高人民法院核准。

　　最高人民法院经复核认为，本案的部分事实不清，证据不足，不予核准二审判决，同时撤销一审法院与二审法院的判决并发回重审。最终，长春市朝阳区人民法院经重新审理认为，本案相关证据不能证明黄某是以非法占有为目的，黄某也曾主动找杨某提出还款要求，且黄某在同期具有一定的还款能力，故黄某的行为不构成诈骗罪，判决其无罪。

　　【争议焦点】

　　本案的争议焦点在于被告人黄某的行为究竟构成诈骗罪，还是仅仅为民间借贷型欺诈?以何种标准来区分两者成为本案行为人罪与非罪的关键。

　　【法理分析】

　　不可否认，司法实务中以刑事一种认定倾向：一旦行为人存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，并占有了相对人的财物，即认定行为人构成诈骗罪。但是，根据《民法总则》第一百四十八条的规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。可见，民事欺诈本身便是以欺诈手段或者欺骗行为导致相对人陷入认识错误后作出民事法律行为。而诈骗罪在客观方面也是要求行为人实施欺骗行为，导致被害人陷入认识错误并基于该认识错误交付相应的财物。因此，仅凭客观的欺骗行为无法当然地将刑事诈骗与民事欺诈作出准确的区分。换言之，在区分两者时，应当将目光投射到行为人的主观方面，即行为人主观上是否具有非法占有目的以判断行为人是否构成诈骗罪。对于行为人是否具有诈骗罪所要求的非法占有目的，应当结合更多的客观证据予以判断。

　　尽管最高人民法院没有针对诈骗罪中的非法占有目的直接作出规定，但是最高人民法院曾多次规定其他诈骗犯罪中非法占有目的的认定标准，对区分诈骗罪与民间借贷型欺诈具有一定的参考价值。如2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)(三)“关于金融诈骗罪”中第1条“金融诈骗罪中非法占有目的的认定”规定，“根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。”又如2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资解释》)第4条规定，“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为以非法占有为目的’：(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;(2)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;(3)携带集资款逃匿的;(4)将集资款用于违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;(7)拒不交代资金去向，逃避返还资金的;(8)其他可以认定非法占有目的的情形。”无论是《纪要》，还是《非法集资解释》，对于非法占有目的的证成更多的是以行为人是否具有归还资金或者履行义务的能力以及行为人使用、处置资金的基本情况推定。这与刑法理论上“非法占有目的”的证明有着一致性。换言之，只有当行为人对资金的占有当然地排除了财产权利人的占有时，才能认定行为人在主观上具有非法占有目的。

　　回归到区分诈骗罪与民间借贷型欺诈之上，行为人的非法占有目的的证成也可以通过考察行为人的资产情况及对借贷资金的使用或者处置情况，包括但不限于

　　(1)行为人借款期间的资产负债情况，其是否具有相应的还款能力;

　　(2)行为人借贷资金的真实用途(正常的生产经营活动、高风险的盈利活动或者违法犯罪活动等)，是否存在导致资金损失的风险;

　　(3)行为人有无隐匿财产、抽逃、转移财产等逃避还款义务的行为;

　　(4)行为人是否有积极主动的还款行为，以表现主观上是否有还款意愿。进一步说，在借款期间，行为人客观上不具备还款能力，而且使用、处置资金导致资金陷入重大损失的风险之中，那么可以认定行为人主观上具有非法占有目的。不过，对于该案的裁判理由中提到的判断行为人是否具有非法占有目的还可以看被骗人能否能够通过民事途径进行救济，因为刑事诈骗与民事欺诈并非对立关系，而是存在一定的交叉，民事欺诈也有可能构成刑事诈骗，所以通过民事途径进行救济不应当成为否定非法占有目的的依据。

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