很荣幸在第五届全国商事犯罪论坛与各位同仁分享我对于诈骗罪所涉刑民交叉基本问题的一些看法，希望通过更深入地思考此类案件背后的基本问题，与各位交流一些基本的思考工具。
其一，关于有效性与犯罪性并存的问题：法秩序统一性中违法判断与效力判断的分离。
众所周知，以民法视角观察民刑交叉案件，涉罪合同未必无效。刑法并不当然规范、甚至通常不规范民事行为的效力问题，只要合同涉罪所适用的刑法规范不被认为系针对行为效力，则民事合同的效力便不能仅因涉罪而被否定，而是应当基于民法典等民事规范予以认定。
反过来，以刑法视角观察刑民交叉案件，民事合同被认定有效的民事事实也并不当然排除犯罪。违反民事规范通常导致效力否定或民事责任，但民事违法仅是效力否定的必要不充分条件，民法完全可能基于保护无过错相对人、善意第三人或者维护交易安全等规范目的而对某种民事违法行为予以效力维持，但此时行为被认定有效并不意味着行为合法。此类场合下，一个基于民事违法行为而订立、但因民法规范目的而被认定有效的合同之上，便完全可以并存一个犯罪行为。此种成立犯罪的可能性并不与表象上的合同有效性相矛盾，而是植根于实质的行为违法性。
以非法吸收公众存款为例，为保护无过错的出借人或者投资人能够依据合同主张完满权利，民法对本身具备有效要件的具体民事合同认定为有效，但这并不意味着民事上的这一效力判断否定了借款人或者融资方吸收存款行为的违法性，更不能排除行为成立刑事不法的可能性。
又如，为保护无过错而受有损害的受欺诈方，只要其未行使撤销权，则基于欺诈订立的合同便有效，但这显然不表明民法视欺诈为合法，也不能排除欺诈行为成立诈骗类犯罪的可能。胁迫也是相同的道理。
再如，无权代理、无权代表一旦成立表见代理、表见代表，则为保护善意相对人、维护交易安全，由此订立的合同发生有权代理、有权代表的效力，但这本质上仍是违法的无权代理、无权代表，不能由此排除成立犯罪的可能。
同样地，民法为保护相对人而承认无权处分不影响合同效力，同时为保护善意第三人而进一步规定了无权处分条件下的善意取得制度从而维持由此发生的物权变动的效力，但这不否认无权处分系违法行为，亦不排除成立犯罪的可能。
民法上的此种违法判断与效力判断的分离在行政法上也有体现，时间关系不再展开。此种分离系由法的利益权衡本质所决定，体现了法秩序统一性与各法域自有规范目的下违法判断相对性的兼容。当然，在此种可能性的基础之上是否现实成立犯罪仍须依据刑法规范目的与保护法益以认定。但那种仅以民法、行政法上有效性的认定为由排除犯罪性的观点是不能成立的。
那么希望由此引起各位同仁思考的是，在对刑民交叉、刑民行交叉案件进行辩护时，是否要将视野仅仅停留在表象上的有效性的问题？还是应当透过有效性的表象，更深入地审查背后是否有一个实质性的违法性问题？
其二，关于民法概念进入刑法的溯源性检视问题：由概念体系驳刑事诈骗与民事欺诈对立论。
应当认为，刑事诈骗与民事欺诈并非对立关系，而是特殊性与一般性的关系。若承认刑事诈骗与民事欺诈在故意内容以及客观行为流程方面难以作有效区分，则原则上，凡成立民事欺诈者，其上叠加非法占有目的，便成立刑事诈骗。
关于刑事诈骗与民事欺诈的关系，有对立论者的一种主要根据在于，民事欺诈属法律行为、表意行为，刑事诈骗属事实行为、非表意行为，因法律行为与事实行为系对立，故民事欺诈与刑事诈骗亦对立。此种观点本质上是一种忽视概念分类之标准与实益的不恰当的对民法上概念分类的刑法平移。
具体而言，刑法上研究刑事诈骗与民事欺诈的关系问题，系从行为构成的角度而言，即原则上，民事欺诈叠加非法占有目的构成刑事诈骗。但民法上法律行为与事实行为的区分主要系从行为效果的角度而言，即以意思创设法律效果者为法律行为，以法律规定法律效果者为事实行为。将行为效果层面的概念分类不加甄别地直接移用以试图论证行为构成层面的概念间关系，其实是一种概念体系的混淆，犯罪构成与民事效力是观察行为的不同角度。
此外，前述对立论者所以为根据的民法概念分类亦不无疑问。从行为构成角度区分法律行为与事实行为是不成功的，试图将民事欺诈等瑕疵效力行为与事实行为从法律效果上进行区分则更是无效的。时间关系不多展开。
希望能够引起各位同仁思考的是，在讨论刑民交叉案件、援引民法概念以分析刑法概念时，是否首先厘清和对照了民法与刑法各自法域概念分类的标准与实益？是否在刑法评价中对民法概念分类作了不恰当的简单嫁接？有时这可能是一种空中楼阁、海市蜃楼般的概念移用、逻辑黑洞。
其三，关于民事逻辑进入刑法解释的问题：刑法上占有目的非法性判断的民法根据。
长期以来，关于刑法上非法占有目的的讨论主要集中于三个侧面：其一，非法占有目的的意思构成，即排除意思与利用意思；其二，从保护法益的角度讨论非法占有目的、不法所有意图的称谓；其三，在非法占有目的的论述中讨论财产罪的一般性问题。真正着眼于占有目的非法性判断之法律依据本身的论述相对鲜见。究其原因，大概是被认为似乎无需多言：若行为人欠缺移转相对人财物或者使相对人处分财物的财产法上的根据，则占有目的系非法。
然而近年来，随着“套路贷”“套路嫖”“套路整”等套路型诈骗案件在公共领域的升温，占有目的非法性判断的法律依据本身遭遇不小的争议，回到财产法（主要是民法）上的根据或许有助于厘清思路。
一阶规则：若民法根据阙如，则占有目的非法。
占有目的的非法性存在着违反意思与违反法律两种根据，满足其一即可认定。在民间借贷行为中，借贷双方就实际本金与实际利息数额达成的合意是贷款人取得实际本息的民法根据；但合意违反法律强制性规定的场合，占有目的亦非法，此种法律对意思自治的矫正在社会法或者民商法社会化领域广泛存在。
当然，需要说明的是，今天的讨论仅直接着眼于占有目的非法性的判断，并无意以非法占有目的判断取代诈骗罪的构成要件检验，亦即不否认应当根据非法占有目的支配下的具体实施行为，以类型化的主、客观构成要件检验具体行为是否成立以及成立何种犯罪。以“套路贷”案件为例，即便实际利率违法，也并不意味着“套路”行为一定成立诈骗罪。若贷款人实施“套路”并非意在就本息欺骗借款人，其既不在意、也不指望、更不追求借款人被骗，而是如实甚至公然摆明从借款人处攫取不法利益的条件与意思，则显然不成立诈骗罪，是否成立其他罪名则根据具体行为模式另行考虑。
二阶规则：若处分意思自由，则占有目的合法。
在“套路嫖”案件中，若充值款可退，则顾客向会员卡充值的行为并非财产处分；只有顾客每次接受服务后的终局的消费结账行为才确定地切断其对充值款的实质占有，至此行为人对充值款的占有关系才变形式代管为实质取得。相应地，行为人也并不具有借由招徕生意之民事欺诈手段直接取得顾客财产的主观目的与客观事实，顾客处分意思自由是行为人确定取得顾客财产的根据。至于顾客于接受服务后是否主张退款，系作为民事受欺诈人对于行使撤销权的选择，仅关乎行为人是否得保有充值款的民事权利，不涉及诈骗罪的成立。
若充值款不可退，则充值即处分。若行为人向顾客明确充值款不可退，则系以虚构事实、隐瞒真相的话术等手段干预顾客之处分意思的形成，意图使顾客陷入关于合同标的即服务内容的认识错误并基于该错误认识而瑕疵处分财产，一旦非法占有目的得到认定，则行为人就不可退之充值款额成立诈骗罪。若截至顾客接受服务时行为人始终向顾客谎称可退款但事实上不予退款，则行为人系使顾客陷入对充值款之占有关系的认识错误并在无处分意识的情形下实施了客观层面的处分行为，一旦非法占有目的得到认定，则根据不同理论主张成立诈骗罪或诈式盗窃罪。至于未接受服务而可退的充值款额部分，由于非法占有不成立，故计算犯罪数额时应予扣除。
那么，在充值款不可退的场合，究竟如何理解行为人取得顾客财产的民法根据？这里必须首先明确民法上合法性根据与效力性根据的区分。一方面，就取得根据而言，行为人虽违反顾客处分意思自由，但其具有基于顾客之瑕疵意思表示以及因民事欺诈订立之合同而取得充值款的民法根据。另一方面，就保有根据而言，若顾客行使撤销权，则依民事规则（不考虑刑事追赃），顾客与行为人之间互负不当得利返还之义务，在顾客已接受服务的范围内，行为人得保有价款；若顾客不行使撤销权，则行为人同样得继续保有相应价款。
然而需要注意的是，这里的取得根据与保有根据并不应当被认为是民法上的合法性根据，更妥当的理解应当是民法基于其特定规范目的而对违法行为予以效力维持的效力性根据。那么是否应当基于该效力性根据认为已消费合理价款部分并非顾客所负担的刑法上的财产损失，由此否定行为人在顾客已消费合理价款上占有目的的非法性，从而在计算犯罪数额时予以相应扣除？换言之，关于占有目的非法性判断所以为标准的民法根据，除却合法性根据，是否还应当对效力性根据予以同等考虑从而将其包含在内？该问题本质上其实是具象化为财产罪中被害人损失与行为人非法占有目的认定问题的、刑法与民法在功能与价值上或者说刑罚与民事损害赔偿在目的上的关系问题，涉及刑法功能价值层面特殊性与最后性相互平衡的刑民关系根本问题，从行为无价值论、结果无价值论、二元论等不同立场出发可能得到不同的结论，时间关系无法具体展开。
三阶规则：若强迫得利抗辩，则占有目的非法。
以“套路整”或称“整容贷”案件为例，其与“套路嫖”案件的共性在于，行为人均系以欺诈手段获取交易机会，但交易过程中确实提供了某种具有价值的服务。个性在于，“套路嫖”案中，依按摩服务的标的属性难以认定顾客得利系无价值；而“套路整”案中，从作为被害人的应聘者的反映观察，若非被骗以为整形系应聘需要，则应聘者并不会主动去整形，故行为人向应聘者提供的整形服务对应聘者已经成立得利无价值即强迫得利。
那么“套路整”案的行为人是否还同样具有在整形服务所对应合理价款的范围内取得并保有应聘者财产的民法根据，由此就合理价款部分否定占有目的非法性或占有事实非法性，从而排除犯罪或者在计算犯罪数额或至少犯罪既遂数额时予以相应扣除？
与此关联的问题系客观经济衡量与主观价值判断发生冲突之场合下刑法上财产损失的认定问题。一般生活场景下，二者判断经常是同一的；但在行为人对被害人成立强迫得利的场合，尽管被害人并不受有客观经济衡量意义上的财产损失，但由于被害人对财产的真实主观利用目的实际落空，故其受有主观价值判断意义上的财产损失。
民法对此种强迫得利导致的主客观价值之冲突提供了有效的解决方案：若得利违反了受益人契合社会一般理性之功利计算的意思与经济计划，则容许理性范围内的得利计算主观化，从而限制或排除受益人的不当得利返还义务；亦即，强迫得利条件下，受损人的不当得利返还请求权遭遇受益人的强迫得利抗辩，不复受到保护，受损人由此不具有取得并保有受益人之得利返还的民法根据。时间关系无法展开。
法秩序统一性原理要求通过法益权衡以比例原则检视具体法益在整体法秩序中是否值得刑法保护，对于某种民法前置法不予保护而非不能保护的利益，譬如前述强迫得利条件下受损人对受益人的不当得利返还请求权，若无法证成刑法于该利益之上具有前置法所不具有的特有的规范保护目的，则刑法对于该利益亦不予保护，这是刑法原则上作为二次评价法所须具备之最后性、谦抑性的应有之意，否则将导致法秩序内部不同法域间的非正当、无必要的冲突。
具体到“套路整”案件的场合，若承认应聘者得主张强迫得利抗辩，则行为人于整形服务所对应合理价款之上的不当得利返还请求权不复受到保护，行为人因而不具有取得并保有该合理价款部分的民法根据。由此，行为人就整形服务所对应价款，同时成立占有目的非法性与占有事实非法性，故在计算行为人犯罪数额或者犯罪既遂数额时不应予以相应扣除。
其四，关于教义学判断与价值观臆断的问题：犯罪构成是刑法谦抑性不可逾越的屏障。
在刑民交叉案件的讨论中涌现的部分观点，可能经常存在着以所谓刑法谦抑性为理论根据、但实为对刑法谦抑性的错误适用的问题，譬如诈骗类案件中常常出现的“凡客观上存在交易关系，便否认非法占有目的”“凡有合同，便属民事纠纷，则刑事控告不予立案”等观点。
刑法谦抑性作为一种理念当然是具有极重要的指导意义的。但问题的关键在于，刑法在具体的场合为什么要谦抑？或者说刑事立法、刑事司法在哪些具体的领域、事项、案件之中，就哪些具体的构成要件要素、哪些事实认定问题应当保持谦抑以及如何谦抑？这是需要具体论证的，远非祭出一句刑法谦抑性的“大旗”就可以逾越甚至替代犯罪构成的解释径行排除犯罪的成立的。
刑法谦抑性得作为一种价值判断的倾向影响犯罪构成的解释，由此进入刑法教义学体系，从而间接作用于犯罪构成是否实现进而是否具有刑事可罚性的判断，但其绝不具有径行抽象地援作刑事可罚性之判断依据的正当性。
如果在适用刑法谦抑性时不作受客观性约束的论证，那么刑法谦抑性的出罪就与社会危害性的入罪一样，成了“任人打扮的小姑娘”。此种对刑法谦抑性的滥用将导致立法与司法流于恣意：当讨论者自认为某行为不值得处罚，则提出以刑法谦抑性为由；当讨论者自认为某行为应当处罚，便绝口不提刑法谦抑性。由此，刑法谦抑性或成为讨论者完全用以服务于其个人关于出入人罪的主观立场与意愿而随意选择是否祭出的“大旗”，刑法判断便由此沦为价值观臆断。
一言以蔽之，如果刑事辩护仅仅停留在刑法理念、司法政策等观念层面，而不具体深入到犯罪构成要件要素的解释这一本质问题，则辩护工作难以实质展开。
