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泽大绍兴法律沙龙之二:从辩护词、代理词的撰写看案件争点的提炼与展开

作者:王平律师时间:2019年10月30日分类:办案手札浏览:86次


20191024日,“泽大绍兴法律沙龙”第二期在浙江泽大(绍兴)律师事务所举行。章雨润律师主持本次沙龙,并与陈国山律师、王平老师就“从辩护词、代理词的撰写看案件争点的提炼与展开”这一主题和大家一起分享经验、总结得失。

章雨润律师首先明确了讨论这一主题的“价值”:律师担任诉讼代理人、辩护人的主要工作成果体现于代理词、辩护词等法律文书,一份合格的、优秀的代理词、辩护词必须对案件的争点进行精确的提炼与充分的展开。今天围绕我分别与陈国山律师、王平老师合办的两起疑难案件,就辩护词、代理词撰写的思维过程,与所内同仁交流。

陈国山律师先介绍了一起非法拘禁案的基本情况,随后将该案法律意见书的撰写思路与大家分享。该案的基本事实只是在细节上有些不清,它的争点在于法律适用:如何严格确定非法拘禁罪的构成要件。

教师出身的章雨润律师借这个机会给大家复习了非法拘禁罪的法律规定:

1.《刑法》第二百三十八条,共四款。第一款与第二款各有两段。第一款的后段是从重情节(“具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。”),第二款的前段是本罪的加重情节(致人重伤、死亡),后段是非法拘禁罪的转化犯(故意伤害罪、故意杀人罪),两段的区别在于致人重伤、死亡的主观心态是过失还是故意。

2. 入罪条件有时间、手段、人次等不同标准。《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中,明确了非法剥夺他人人身自由24小时以上,使用械具或者捆绑等恶劣手段,实施殴打、侮辱、虐待行为,非法拘禁3人次以上等入罪条件。但是,两院两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定,黑恶势力非法拘禁他人的,拘禁时间的定罪标准缩短为十二小时以上(单次累计十二小时以上或者三次以上、每次在四小时以上)。

章雨润律师提问:拘禁时间不满24小时(黑恶势力拘禁不满十二小时),实施殴打、侮辱行为的,是否从重处罚?被点名的娄洁予律师回答:这种情况下的殴打是入罪要件,不得重复评价为从重处罚要件,故不适用第一款后段。

陈国山律师说,本案的主要争点在于:作为申请执行人代理人、公司法务人员的犯罪嫌疑人,在三人协同控制作为被执行人法定代表人的“被害人”的过程中,有否实施符合刑法定义的“殴打”行为。辩护人认为,申请执行人查找到被执行人,对被执行人的人身自由予以适当限制,目的在于扭送“被害人”去人民法院,这是一种协助人民法院强制执行的合法行为。在这个过程中,针对“被害人”的抗拒略有推搡、拉扯、击打等强制行为,由于行为不具有伤害他人人身的目的,且未造成他人任何伤害,不应认定为刑法定义上的“殴打”。本案并且有作为申请执行人代理人的犯罪嫌疑人与人民法院执行员的对话,与“被害人”的对话等录音证据,可以证明是“被害人”选择了去申请执行人单位协商,而不愿意被司法拘留,执行员同意了这一方案,只是强调“(对被执行人)不要太过分”。

章律师强调,法律文书需要不断修改,以此篇为例,在以下方面有所完善:一是凸显当事人的法律身份及其相应权利义务。二是强调了剥夺他人人身自由与限制他人人身自由的区别。三是强调本案的“被害人”曾经到诸暨市公安局报案,诸暨市公安局经过调查,作出过《不予立案决定书》。四是同一地区的司法案例比较,即引用绍兴市越城区人民法院两起作不起诉处理的非法拘禁案。越城区的两起案件,双方当事人的身份是债权人与债务人,未进入诉讼程序,且均造成了“被害人”轻微伤。举重以明轻,本案的犯罪嫌疑人更应该出罪。五是引用《犯罪研究》2010年第3期《“宽严相济刑事政策司法实践适用”研讨会综述——关于对合法债务引起非法拘禁犯罪的认定》“权威”文章。该篇是上海市法学会组织公安司法实务部门人员、学者参加的专题研讨会成果,会议对于实践中屡见不鲜的“司法碰瓷”(债务人以非法拘禁受害人的身份报案,将债权人“搞进去”)现象,进行了审慎的分析,并提出了解决之道。

绍兴文理学院商学院(法学专业)客座教授唐金红律师提出了本案的一个关注点:公司法务人员在履职过程中,如何防范非法拘禁罪的法律风险?唐律师认为,申请执行人有权扭送被执行人,在控制被执行人的过程中行为即使略有过激,也不宜定非法拘禁罪。为自身“安全”计,“协商”要到人民法院进行,尽量不要去申请执行人单位(住处)

章律师指出,本案具有典型意义:它关系到执行难及其破解,关系到合法债权人与债务人的正与不正。相信诸暨市人民检察院最终能够对本案作出公正的,合乎天理人情的处理。我与陈律师提交的这份《关于×××不构成非法拘禁罪、不宜继续羁押的法律意见书》,意在以兼容人情的法理说服司法机关,请大家等待好消息。

讨论的第二篇文书是章雨润律师与王平老师合办的某农庄业主被害案的代理词。绍兴文理学院元培学院法学教师、兼职律师王平先介绍了基本案情,作为一起过失致人死亡案件的被害人代理人暨附带民事诉讼原告人代理人之一,王平老师就如何准确抓住案件争点,依法保护公诉案件被害人的合法权益,围绕代理词的专业撰写,与大家分享了一些很有价值的个人心得。

20191024日,“泽大绍兴法律沙龙”第二期在浙江泽大(绍兴)律师事务所举行。章雨润律师主持本次沙龙,并与陈国山律师、王平老师就“从辩护词、代理词的撰写看案件争点的提炼与展开”这一主题和大家一起分享经验、总结得失。

章雨润律师首先明确了讨论这一主题的“价值”:律师担任诉讼代理人、辩护人的主要工作成果体现于代理词、辩护词等法律文书,一份合格的、优秀的代理词、辩护词必须对案件的争点进行精确的提炼与充分的展开。今天围绕我分别与陈国山律师、王平老师合办的两起疑难案件,就辩护词、代理词撰写的思维过程,与所内同仁交流。

陈国山律师先介绍了一起非法拘禁案的基本情况,随后将该案法律意见书的撰写思路与大家分享。该案的基本事实只是在细节上有些不清,它的争点在于法律适用:如何严格确定非法拘禁罪的构成要件。

教师出身的章雨润律师借这个机会给大家复习了非法拘禁罪的法律规定:

1.《刑法》第二百三十八条,共四款。第一款与第二款各有两段。第一款的后段是从重情节(“具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。”),第二款的前段是本罪的加重情节(致人重伤、死亡),后段是非法拘禁罪的转化犯(故意伤害罪、故意杀人罪),两段的区别在于致人重伤、死亡的主观心态是过失还是故意。

2. 入罪条件有时间、手段、人次等不同标准。《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中,明确了非法剥夺他人人身自由24小时以上,使用械具或者捆绑等恶劣手段,实施殴打、侮辱、虐待行为,非法拘禁3人次以上等入罪条件。但是,两院两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定,黑恶势力非法拘禁他人的,拘禁时间的定罪标准缩短为十二小时以上(单次累计十二小时以上或者三次以上、每次在四小时以上)。

章雨润律师提问:拘禁时间不满24小时(黑恶势力拘禁不满十二小时),实施殴打、侮辱行为的,是否从重处罚?被点名的娄洁予律师回答:这种情况下的殴打是入罪要件,不得重复评价为从重处罚要件,故不适用第一款后段。

陈国山律师说,本案的主要争点在于:作为申请执行人代理人、公司法务人员的犯罪嫌疑人,在三人协同控制作为被执行人法定代表人的“被害人”的过程中,有否实施符合刑法定义的“殴打”行为。辩护人认为,申请执行人查找到被执行人,对被执行人的人身自由予以适当限制,目的在于扭送“被害人”去人民法院,这是一种协助人民法院强制执行的合法行为。在这个过程中,针对“被害人”的抗拒略有推搡、拉扯、击打等强制行为,由于行为不具有伤害他人人身的目的,且未造成他人任何伤害,不应认定为刑法定义上的“殴打”。本案并且有作为申请执行人代理人的犯罪嫌疑人与人民法院执行员的对话,与“被害人”的对话等录音证据,可以证明是“被害人”选择了去申请执行人单位协商,而不愿意被司法拘留,执行员同意了这一方案,只是强调“(对被执行人)不要太过分”。

章律师强调,法律文书需要不断修改,以此篇为例,在以下方面有所完善:一是凸显当事人的法律身份及其相应权利义务。二是强调了剥夺他人人身自由与限制他人人身自由的区别。三是强调本案的“被害人”曾经到诸暨市公安局报案,诸暨市公安局经过调查,作出过《不予立案决定书》。四是同一地区的司法案例比较,即引用绍兴市越城区人民法院两起作不起诉处理的非法拘禁案。越城区的两起案件,双方当事人的身份是债权人与债务人,未进入诉讼程序,且均造成了“被害人”轻微伤。举重以明轻,本案的犯罪嫌疑人更应该出罪。五是引用《犯罪研究》2010年第3期《“宽严相济刑事政策司法实践适用”研讨会综述——关于对合法债务引起非法拘禁犯罪的认定》“权威”文章。该篇是上海市法学会组织公安司法实务部门人员、学者参加的专题研讨会成果,会议对于实践中屡见不鲜的“司法碰瓷”(债务人以非法拘禁受害人的身份报案,将债权人“搞进去”)现象,进行了审慎的分析,并提出了解决之道。

绍兴文理学院商学院(法学专业)客座教授唐金红律师提出了本案的一个关注点:公司法务人员在履职过程中,如何防范非法拘禁罪的法律风险?唐律师认为,申请执行人有权扭送被执行人,在控制被执行人的过程中行为即使略有过激,也不宜定非法拘禁罪。为自身“安全”计,“协商”要到人民法院进行,尽量不要去申请执行人单位(住处)

章律师指出,本案具有典型意义:它关系到执行难及其破解,关系到合法债权人与债务人的正与不正。相信诸暨市人民检察院最终能够对本案作出公正的,合乎天理人情的处理。我与陈律师提交的这份《关于×××不构成非法拘禁罪、不宜继续羁押的法律意见书》,意在以兼容人情的法理说服司法机关,请大家等待好消息。

讨论的第二篇文书是章雨润律师与王平老师合办的某农庄业主被害案的代理词。绍兴文理学院元培学院法学教师、兼职律师王平先介绍了基本案情,作为一起过失致人死亡案件的被害人代理人暨附带民事诉讼原告人代理人之一,王平老师就如何准确抓住案件争点,依法保护公诉案件被害人的合法权益,围绕代理词的专业撰写,与大家分享了一些很有价值的个人心得。

王平老师说,这篇代理词的撰写可谓“有破有立”:“破”公诉机关的“过失致人死亡”论,无论“疏忽大意的过失”还是“轻信可以避免的过失”均不能成立;立自己的“故意杀人”论,从被告人的言行论证他们放任被害人死亡的“间接故意”。

章雨润律师指出,司法实践包括律师实务中,容易混淆被害人的两种代理人身份。《刑事诉讼法》第四十六条规定:公诉案件的被害人及其法定代理人、近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。因此,律师代理公诉案件被害人有两种身份:被害人及其法定代理人、近亲属的诉讼代理人,附带民事诉讼原告人的代理人。司法实践包括律师实务中,往往只看到了后一种身份,忽略了前一种身份。其实,后一种身份的职能主要是解决赔偿问题,前一种身份同样重要:代理被害人及其法定代理人、近亲属,就刑事部分发表意见,尤其是在被害人方不认同公诉机关指控罪名和量刑意见的情况下。我与王平老师代理本案的“重头戏”就在于,对公诉机关指控的罪名提出不同意见,为被害人伸张正义。

“好为人师”的章雨润律师当堂给青年律师出了刑法基础考题:故意杀人的直接故意与间接故意如何区分,试用法言法语简要释明,并各举一例。本案被害人被逼跳入水库,责任在于谁?落水之后被告人有哪些言行,表明了什么?对被害人的死亡,诸被告人虽然不希望不追求,但是反对了没有,何以见得?论证时,应当考虑案发特定的时空环境,它是否足以、如何影响了被害人对事态的判断。至于被告人自述的寻找救生圈行为,一系单方陈述(留在现场的都是被告人,有串供的可能),二即使属实,也是事后行为,不足以影响对此前行为的评价。王老师代理词中的这一笔,很有亮点。

农庄业主被害案,侦查机关以故意杀人罪移送起诉,公诉机关以过失致人死亡罪起诉,孰是孰非?诸被告人对被害人追逐围攻,被害人感觉人身安全受到巨大威胁,被逼跳入水库。当此时,如果真正反对被害人死亡结果的发生,诸被告人的正确选择应该是,或者好言相劝被害人上岸,或者立即全体离开现场,让被害人放心游回岸上,或者积极施救。诸被告人逗留在岸(坝)上,继续用新昌方言谩骂、威逼被害人,致使被害人困在水库溺死,对此以过失致人死亡罪论定,不无争议。因为案发当晚现场近旁有一位现职警察在钓鱼,这位警察与双方当事人之间均有关联,他的妻子又是某县副检察长,本案根据我们两位代理人的申请,绍兴市公安局决定异地管辖,指令新昌县公安局将案件移交嵊州市公安局侦查。嵊州市公安局以故意杀人罪,将本案移送绍兴市人民检察院审查起诉。绍兴市人民检察院决定本案的级别管辖为基层人民检察院提起公诉,也就是定过失致人死亡罪。本案现在等待着嵊州市人民法院的公正审判。

法律文书的文字表述,是否可以适度“感情化”?章雨润律师认为,“以情动人”可以,“煽情”不可取。王平老师“讲演”了代理词中的一段:“可怜正当盛年的被害人,留下八旬老父和寡妻少女,对老父×××、妻子×××、少女×××来说,他们遭受的正是人生三大痛:老年丧子,中年丧偶,少年丧父。令人愤慨的是,从庭上×××面带微笑的轻松表情可以看出,被告人全无半点痛惜、忏悔心理!”,大家一致认为,这样的动情表述是恰当的也是可取的。

在本次沙龙进行到尾声时,年轻律师们作了热烈的互动交流,提出了许多中肯的观点。例如徐丽霞律师提出,辩护词、代理词应紧紧围绕案件争点,重其所重,轻(淡化)其所轻。每一段应当用一两句话凝练地概括主要观点,以吸引司法人员的注意力。

章雨润律师最后总结,律师提供诉讼法律服务,其心血和成果的主要载体就是法律文书。大家要吃透案情,熟悉和研究法律适用条文,对案件的事实问题和法律适用争议提出明确的观点,行文逻辑上要高度一致。具体引用法律、司法解释、规范性法律文件、指导案例和权威文章时,务必详细说明文号、条款项号,并予以法理论证,杜绝“根据《××法》有关规定”的“不负责任”表述。

     沙龙结束有时,业务研讨无尽。学习,不仅是青年律师的需要,也是中年律师不吃老本,“与时俱进”的根本。期待泽大绍兴法律沙龙的第三期。



王平老师说,这篇代理词的撰写可谓“有破有立”:“破”公诉机关的“过失致人死亡”论,无论“疏忽大意的过失”还是“轻信可以避免的过失”均不能成立;立自己的“故意杀人”论,从被告人的言行论证他们放任被害人死亡的“间接故意”。

章雨润律师指出,司法实践包括律师实务中,容易混淆被害人的两种代理人身份。《刑事诉讼法》第四十六条规定:公诉案件的被害人及其法定代理人、近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。因此,律师代理公诉案件被害人有两种身份:被害人及其法定代理人、近亲属的诉讼代理人,附带民事诉讼原告人的代理人。司法实践包括律师实务中,往往只看到了后一种身份,忽略了前一种身份。其实,后一种身份的职能主要是解决赔偿问题,前一种身份同样重要:代理被害人及其法定代理人、近亲属,就刑事部分发表意见,尤其是在被害人方不认同公诉机关指控罪名和量刑意见的情况下。我与王平老师代理本案的“重头戏”就在于,对公诉机关指控的罪名提出不同意见,为被害人伸张正义。

“好为人师”的章雨润律师当堂给青年律师出了刑法基础考题:故意杀人的直接故意与间接故意如何区分,试用法言法语简要释明,并各举一例。本案被害人被逼跳入水库,责任在于谁?落水之后被告人有哪些言行,表明了什么?对被害人的死亡,诸被告人虽然不希望不追求,但是反对了没有,何以见得?论证时,应当考虑案发特定的时空环境,它是否足以、如何影响了被害人对事态的判断。至于被告人自述的寻找救生圈行为,一系单方陈述(留在现场的都是被告人,有串供的可能),二即使属实,也是事后行为,不足以影响对此前行为的评价。王老师代理词中的这一笔,很有亮点。

农庄业主被害案,侦查机关以故意杀人罪移送起诉,公诉机关以过失致人死亡罪起诉,孰是孰非?诸被告人对被害人追逐围攻,被害人感觉人身安全受到巨大威胁,被逼跳入水库。当此时,如果真正反对被害人死亡结果的发生,诸被告人的正确选择应该是,或者好言相劝被害人上岸,或者立即全体离开现场,让被害人放心游回岸上,或者积极施救。诸被告人逗留在岸(坝)上,继续用新昌方言谩骂、威逼被害人,致使被害人困在水库溺死,对此以过失致人死亡罪论定,不无争议。因为案发当晚现场近旁有一位现职警察在钓鱼,这位警察与双方当事人之间均有关联,他的妻子又是某县副检察长,本案根据我们两位代理人的申请,绍兴市公安局决定异地管辖,指令新昌县公安局将案件移交嵊州市公安局侦查。嵊州市公安局以故意杀人罪,将本案移送绍兴市人民检察院审查起诉。绍兴市人民检察院决定本案的级别管辖为基层人民检察院提起公诉,也就是定过失致人死亡罪。本案现在等待着嵊州市人民法院的公正审判。

法律文书的文字表述,是否可以适度“感情化”?章雨润律师认为,“以情动人”可以,“煽情”不可取。王平老师“讲演”了代理词中的一段:“可怜正当盛年的被害人,留下八旬老父和寡妻少女,对老父×××、妻子×××、少女×××来说,他们遭受的正是人生三大痛:老年丧子,中年丧偶,少年丧父。令人愤慨的是,从庭上×××面带微笑的轻松表情可以看出,被告人全无半点痛惜、忏悔心理!”,大家一致认为,这样的动情表述是恰当的也是可取的。

在本次沙龙进行到尾声时,年轻律师们作了热烈的互动交流,提出了许多中肯的观点。例如徐丽霞律师提出,辩护词、代理词应紧紧围绕案件争点,重其所重,轻(淡化)其所轻。每一段应当用一两句话凝练地概括主要观点,以吸引司法人员的注意力。

章雨润律师最后总结,律师提供诉讼法律服务,其心血和成果的主要载体就是法律文书。大家要吃透案情,熟悉和研究法律适用条文,对案件的事实问题和法律适用争议提出明确的观点,行文逻辑上要高度一致。具体引用法律、司法解释、规范性法律文件、指导案例和权威文章时,务必详细说明文号、条款项号,并予以法理论证,杜绝“根据《××法》有关规定”的“不负责任”表述。

     沙龙结束有时,业务研讨无尽。学习,不仅是青年律师的需要,也是中年律师不吃老本,“与时俱进”的根本。期待泽大绍兴法律沙龙的第三期。



王平律师,研究生学历,大学法学教师,浙江泽大(绍兴)律师事务所律师,浙江监察法研究会理事,绍兴知识产权法研究会理事。专业... 查看详细 >>
  • 执业地区:浙江-绍兴
  • 执业单位:浙江泽大(绍兴)律师事务所
  • 律师职务:专职律师
  • 执业证号:13306201820042450
  • 擅长领域:刑事辩护、婚姻家庭、交通事故、拆迁安置、行政诉讼