公司涉刑风险防范（一）

   在进入正题之前，我们先探讨一下虚开增值税专用发票罪的犯罪构成。因为我们公司最近遇到了类似的问题，通过对该罪的分析，有助于大家理解相关法律行为的特征和形态。在座的各位都是公司的中层以上领导，在公司的内部治理和外部运营中，发挥着重要的作用。同时，大家对公司的管理行为，无论对内还是对外都会产生相应的效力，同样也伴随着法律风险。因此，我们首先要树立法律风险意识，然后再根据不同的情形，作出相应的防控。

        根据《中华人民共和国刑法》第205条规定，虚开增值税专用发票罪，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的，违反有关规范，使国家造成损失的行为。本罪的犯罪构成简要如下：

        （1）本罪侵犯的客体是国家对增值税专用发票的管理。《中华人民共和国发票管理办法》第25条规定“任何单位和个人不得转借、转让、代开发票；未经税务机关批准，不得拆本使用发票；不得自行扩大专业发票使用范围。禁止倒买倒卖发票、发票监制章和发票防伪专用品。”

        （2）本罪在客观要件表现为没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自已、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票或者即使有货物购销或提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票或者进行了实际经营活动，但让他人为自已代开增值税专用发票的行为。

        （3）本罪的主体均为一般主体、即达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成。另外，依本条第3款之规定，单位也可成为本罪主体，单位构成本罪的，对单位实行两罚制，对单位判处罚金、并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本条第3款规定追究刑事责任。

        （4）本罪在主观方面必须是故意，而且一般具有牟利的目的。实践中，为他人虚开增值税专用发栗的单位和个人一般都以收取高额的手续费为目的，为自己虚开、让他人为自己虚开，介绍他人虚开的单位和个人一般都是以收取高额的中介费、信息费为目的。但“以营利为目的”并不是本罪主观上的必要条件。

        通过对该罪犯罪构成的分析，我们可以清楚地看到我们公司遇到的情形，不构成虚开增值税专用发票罪。因为，我们公司与X运输公司和司机之间有真实的交易，同时，我们公司也没有让司机开具虚开增值税的主观故意。司机让代开公司虚开增值税专用的发票行为，应当有代开公司和运输公司以及司机来承担相应刑事责任。简而言之，我们公司使用虚开增值税的行为仅仅是一种不当使用行为，不构成犯罪。虽然现在还未完全定性，但终究虚惊一场，不过这足以引起我们的高度关注。

        很多情况下，公司及其管理人员为了减少不必要的开支，最大程度的获得市场收益，往往喜欢人为地简化或省略法律规定的工作流程，然而，这样却忽视了公司对法律风险的预防。由此，也为我们的公司和高管增加了法律的诉讼成本，这个成本不仅是物质上的损失，有时也可能构成严重的刑事犯罪。只顾眼前利益，不顾长远利益的做法，无疑为我们无视或者过于自信可以避免风险的行为敲响了警钟。基于此，在公司管理和营业过程中，即使是个小问题，也要尽量依法、依章程、依合同处理，做到防微杜渐，将风险降到最低，最后规避风险。

        现在，我们正式进入正题。谈到公司法律行为的风险防控，我们首先要搞清楚什么是公司法律行为。为了方便大家理解，我不从理论层面展开，只是做一个简单名词解释。公司法律行为，是指公司作为法律主体，在其设立、经营、合并、分立以及解散、破产清算过程中，设定、产生、变更自身权利和义务的行为。这个概念是我自己总结的，虽然有点啰嗦但不抽象，但大家通过这个概念，可以进一步想一下自己在公司管理过程中所处的位置和担任的角色，还有我们公司的运行状态。我是第一次来贵公司演讲，对我们公司的一些具体情况还不太了解，便选择了从宏观层面做一个发言，题目就是PPT上显示的大标题。

        一 、公司的性质和分类

        公司性质，即公司的属性，由组织形式和对外承担责任形式决定。依据公司的组织形式和对外承担责任形式的不同对公司进行的分类，主要有有限责任公司和股份有限公司两种：

        （一）有限责任公司。

        有限责任公司，是依照《中华人民共和国公司法》设立，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。按照《公司法》的相关规定，有限责任公司成立要件有：

        1、由五十个以下股东出资设立； 

        2、有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，但可分期缴纳（公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足）；

        3、股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。

        对于一人有限公司和国有独资公司又做了特别的规定。一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。国有独资企业受制于国有资产管理机构。这些法律的基本规定，大家想必也有一定的了解。    

        （二）股份有限公司。

        股份有限公司的特点在于：其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。 其设立要件有： 

        1、主体。《公司法》第79条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”

        2、注册资本。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。其也可分期缴纳，但首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。

        3、出资方式，与有限责任公司一致。

         股份有限公司按照是否上市，又可以分为上市公司和非上市公司。到目前为止，我们重庆的A股上市的公司大约有30多家，但加上在美国、香港和新加坡等境外上市的企业，共计有52家。主要是国有企业，民营企业还比较少，这也说明我们重庆的民营企业发展潜力巨大，我相信我们公司在不久的将来也会上市，不仅在上交所或者深交所上市，境外的证券交易所也可以作为备选，这将会为我们公司带来大量的资金支持和经济效益。我想知道我们公司是否到重庆股份交易中心或者其他金融交易机构挂牌交易。这几年，重庆的金融市场很活跃，担保公司和银行信贷机构也很多，这在很大程度上为中小企业提供了融资渠道。我们君融律师事务所坚持“君子谦融而合，合而不同”的扬法弘道理念，定位于专业商务律师事务所，除了传统业务外，我们所在公司创业板上市、涉外重组并购和OTC市场融资等方面也有丰富的经验，有机会可以进行全方位合作。

        二、公司及其管理人员的法律行为和承担的法律责任

       在公司的治理和运营过程中，法律责任主体除了作为法人的公司外，还有公司的管理人员和普通员工。显而易见，管理人员的责任至关重要，因为管理层的决议关系着公司的走向。在座的各位，对我们公司未来面临的法律风险承担着不可推卸的责任。

        （一）商事行为和民事责任

        中国的理论界和实务界基本坚持民商合一的立法模式。所以，在民事行为中，公司的商事行为基本也被纳入到民事行为之中。公司的商事行为也会产生的民事责任，在此，我不用商事责任的原因是商事责任大致与民事责任相似，但它更主要是无过错责任，以及它以效率原则为理念。说白了，就是商事责任的概念涵括性不够，有些情形无法解释。这是理论问题，我们了解即可。我们先看一个简单的案例，案情如下：

        甲公司与乙公司之间有长期的合作关系，通常有甲公司的驻外代表陈某与乙公司谈判和签约。2012年3月，陈某从甲公司辞职，但甲公司并未将陈某辞职的事情告知乙公司。并且，陈某离开甲公司后，仍持有甲公司多份该有印章的空白购销合同。2012年5月，陈某以甲公司名义与乙公司签订了一份标的为50万元的家电买卖合同。2012年6月初，乙公司向甲公司发送货物，并要求甲公司支付货款。甲公司以陈某已经辞职，未与乙公司签订有效合同为由拒绝提货和付款。2012年7月，双方因协商无果，乙公司将甲公司诉至法院，要求履行合同，并且偿付迟延履行的违约金。

        案情分析：

        1、   陈某有无代理权？

        无

        2、   陈某的代理行为是否有效？

        有效，表见代理。

        3、   甲公司与乙公司的合同是否有效？

        有效，符合合同的法定要件。

        4、   如果甲公司不履行，应否承担违约责任？

        承担

        5、   如果合同有效，甲公司如何处理？

        A、    履行合同，再追究陈某的民事责任。

        B、    不履行合同，乙公司不同意，承担违约责任，再追究陈某的民事责任。

        C、    甲公司与乙公司协商，乙公司同意双方解除合同，造成了乙公司损失的情形须赔偿，再追究陈某责任。

（未完待续）