代理词

审判长、审判员：

XXXX律师事务所依法接受XXX建股份有限公司、XXX建股份有限公司机械化施工分公司的委托，指派袁英范律师担任二被告的诉讼代理人，根据法律规定及庭审时双方的举证、质证以及辩论意见，结合法庭归纳的争议焦点，代理人提出以下代理意见，供合议庭评议时参考。

一、原告与X建公司及分公司签订的所谓内部承包管理协议不是内部承包协议，该协议是原告与被告X建就原告借用资质承揽XXXX植物蛋白有限公司办公楼、宿舍、餐厅等工程项目一事，对双方权利义务的约定，该协议不是转包协议也不是分包协议。

  原告刘XX是XX县地税局干部，与二被告没有劳动合同关系，所以原告刘XX与被告XX建公司签订的所谓内部承包管理协议不是内部承包协议。XX建公司庭审时提交的证据足以证明，原告及其合伙人自XX油脂公司内部招标时就参与投标，并由其办理相关施工手续签订施工合同，从事施工活动。整个过程X建公司是协助原告办理先关手续，为其承揽该工程施工提供相关手续上的方便。根据中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（试行）第十条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工活动。”之规定，足以证明原告是借用X建公司名义承揽工程与XX植物蛋白有限公司签订施工合同。因此，原告与被告X建公司签订的所谓内部承包管理协议既不是内部承包协议，也不是转包协议或分包协议，原告与被告X建公司之间实质上就是挂靠关系。

二、原告与被告XXX植物蛋白有限公司之间形成施工合同关系，施工的主体是原告，发包方是被告XXX植物蛋白有限公司，是工程的受益者，当然是支付工程款的主体，X建公司及分公司不是支付工程款的主体，不是适格的被告。

由于原告是借用X建公司资质承揽被告XXXX植物蛋白有限公司的办公楼、宿舍等施工项目，故原告与被告XXXX植物蛋白有限公司之间形成施工合同关系，施工的主体是原告，发包方是被告XXX植物蛋白有限公司，是支付工程款的主体，X建公司及分公司不是支付工程款的主体，不是适格的被告。

三、原告与被告XX植物蛋白有限公司工程款的结算应当参照合同约定结算工程款，原告申请造价鉴定并据实结算的请求不应得到支持。

  最高人民法院“2015年度全国民事审判工作会议纪要”第47条规定：“当事人就建设工程订立的施工合同被认定无效后，人民法院经审查，建设工程无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的，应严格依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神，参照当事人的合同约定结算工程价款，对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的请求，一般不予支持。”最高人民法院立案二庭在2010年4月20日致江西省高级人民法院的内部函（2010民申字第260号）中也明确了上述观点：关于讼争工程价款的确定应依据鉴定结论还是参照合同约定的问题，涉及对《解释》第二条的理解问题。《解释》对于无效合同的工程价款结算原则上是采取了参照合同约定结算的补偿方式，虽然其在表述中出现：“承包人请求参照合同约定支付工程价款”，但这并不意味着承包人对于两种折价补偿方式享有选择权。最高人民法院民一庭同样也认为：《解释》第二条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即：“参照合同约定支付工程价款”。该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算，否则，一般应参照合同约定支付工程价款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。其立法的目的一是否定违反法律强制性规定的行为 ，以防止建筑市场的无序竞争，同时也尊重当事人双方的意思自治。合同无效是由于双方的行为违反了法律的强制性规定，应当予以禁止。但工程款的结算原则是当事人自行约定的，只涉及当事人之间的利益，法律没有必要强行干预，故合同无效并不必然否定结算条款。再者，合同约定的结算原则是符合当事人预期的，是双方的真实意思表示，如果由于合同无效而推翻结算原则，将会产生无效合同的工程造价比有效合同更高，施工方因其违法行为反而可获得更大的利益，从某种程度上鼓励了施工方的违法行为，这既不符合法律的基本精神，也不利于平衡各方当事人的利益。因此，本案原告与被告XX植物蛋白有限公司工程款的结算应当参照合同约定结算工程款，原告申请造价鉴定并据实结算的请求不应得到支持。

四、X建公司及分公司在原告施工过程中，参与了施工管理和财务监管，收取一定比例的管理费符合公平原则。

  X建公司及分公司在庭审时提交的证据三证明，在原告施工初期，由于其不具备施工技术力量，施工质量问题严重，应XXXX公司及原告的请求，X建向工地派驻了技术骨干指导施工，付出了人力物力，根据公平原则，应当收取一定比例的管理费。在最高人民法院（2014）民申字第1277号案件中，也持同样观点。最高人民法院审理2014）民申字第1277号案件时认为：本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定XX公司转包后可向实际施工人姚XX、姚XX收取施工管理费的条款亦无效，故XX公司根据合同中约定请求姚XX、姚XX支付管理费用，不予支持。XX公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，原审判决酌情确定姚XX、姚XX向XX公司支付施工管理费55．6241万元，并无不当。在最高人民法院（2014）民申字第1635号案件中，最高人民法院审理认为：原审判决鉴于教育公司对工程进行了施工管理和组织工作，依照公平原则，酌定以工程款8236363.09元为基数，参照教育公司发包小额工程按照造价2%收取管理费的实际情况，按照工程价款1.5%的比例确定管理费公平合理。根据最高院的审判观点，X建公司收取一定比例的管理费符合公平原则。

五、应支付给原告的工程款已如数支付，X建及分公司不存在欠付原告工程款的情形。

X建公司提交的证据四 ，能够证明X建代收XX油脂公司的工程款，应该支付给原告的已经如数支付。除此之外，由于原告施工质量存在问题，X建公司为维修已替原告垫付十多万元维修费，原告至今未付。

  综上，代理人认为，本案事实清楚，证据充分，原告与X建公司是挂靠关系，不是转包或分包。XX油脂公司是支付工程款的主体，原告申请造价鉴定并据实结算的请求不应得到支持，人民法院应依法驳回其诉讼请求，以维护法律的公平正义。

                       代理人：XXXX律师事务所

                          律师  袁英范

                                  201 年8月4日