代理词

审判长，审判员：

    河南定信律师事务所接受XXXXX粮油有限公司的委托，指派袁英范律师担任其与被上诉人杨XX、原审被告XXX建设施工合同纠纷案件的代理人。根据《民事诉讼法》的相关规定，结合本案庭审已查明的案件事实，特依法发表如下代理意见，供合议庭合议时参考。

一、一审法院以审限已到为由，对上诉人提出工程质量鉴定申请不予批准，程序违法。

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持“。第三条”建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：.....(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。“以上规定均明确了人民法院支持支付工程款请求的前提是建设工程经竣工验收合格。解释第十一条　“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。“赋予了因承包人过错造成工程质量不符合约定时发包人请求减少支付工程款的抗辩权。一审审理中，上诉人以工程质量不合格为由抗辩，请求减少支付工程款，并提出了对工程质量进行司法鉴定的申请，一审法院以审限已到为由不予批准，违反法律规定。

二、一审法院以定额造价鉴定为依据确定工程价款不符合法律规定，违背公平原则和诚实信用原则。

（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”根据这一规定一审法院理应根据已完成工程量与未完成工程量的比例，结合合同约定的固定单价确定工程价款。由于按照定额造价鉴定的工程价款一般都高于市场价，即使是具有施工资质的正规施工企业在约定使用定额造价时都会给予建设方以折扣或优惠让利，而上诉人作为没有施工资质的个人，施工过程不遵守约定中途单方停止施工，对于这样一个违法且不守诚信的行为本应受到法律的制裁，一审法院却以定额造价为依据确定工程价款，等于变相鼓励违法和不守诚信。被上诉人不仅没有得到制裁，反而因其违法和不守诚信而获得更大的利益，违背立法精神。

（二）本案合同约定工程单价为包工包料每平方米640元，第一次主体完工付40%工程款。但事实上在主体完工前，施工原料基本上都由上诉人提供并支付材料款，被上诉人在整个施工过程中只提供了人工和简单的机械施工，即使鉴定也应当只对其提供的人工费和简单的机械施工费进行鉴定，这样更符合公平原则。

（三）在造价鉴定附页四“规费、税金及安全文明措施费按合同期内法定定额规定计取统计表”中，所列规费（社会保障费、住房公积金、意外伤害保险）由于被上诉人是个人施工，该费用并未实际发生，且在该备注栏中鉴定机构已明确建议”由于本工程特殊性，可由业主方决定是否支付此部分费用“，该费用不应得到支持。在附页四第三项安全文明施工费一项，由于本案工程地处偏僻的农村地区，且被上诉人是个人施工，极不规范，未采取任何安全文明施工措施，所以该费用也未实际发生，不应得到支持。

三、庭审中已经查明被上诉人不是实际施工人，也没有参与施工管理，其不是请求支付工程款的主体，其支付工程款诉讼请求不应得到支持。

庭审中已经查明，被上诉人在与上诉人签订施工合同后将全部工程肢解分为三个部分分别转包给李XX、李XX和齐 XX三个没有施工资质的自然人施工，三个实际施工人均是单独完成施工，被上诉人没有提供任何施工管理。整个施工过程被上诉人没有履行施工合同义务，不是请求支付工程款的主体，其支付工程款诉讼请求不应得到支持。

综上所述，一审法院程序违法，以定额造价鉴定为依据确定工程价款违反法律规定，被上诉人不是请求支付工程款的主体，其支付工程款的请求不应得到支持。二审法院应撤销错误的（2016）豫1326民初字第1839号民事判决书，改判仅支付上诉人实际投资的58万元。

                              代理人：袁英范

                                二零一七年十月十九日