兰某乙、夏某等犯非法使用窃听、窃照专用器材罪

律师观点分析

一审请求情况

贵州省安顺市平坝区人民检察院指控：2015年9月13日9时许，在安顺市2015年乡（镇）事业单位面向社会公开招聘工作人员笔试过程中，被告人兰某乙、夏某使用共同出资购买的语音传输设备及拍摄设备，伙同被告人袁某、贾某、刘某、赵某，由被告人刘某进入考场使用设备拍摄试卷题目后发送到事先建好的微信群，做好题目答案后使用语音传输设备传回考场帮助参加考试的考生陈某、孙某作弊，在实施过程中被平坝区公安局巡逻民警发现后，进入考场内抓获被告人刘某。致使，此次考试延迟公布，并造成恶劣的社会影响。经贵州省公安司法鉴定中心鉴定，涉案的拍摄设备属于“窃照”设备。

公诉机关提供如下证据支持其指控：1.物证：语音传输设备及拍摄设备一套；2.书证：人口信息、到案经过、扣押清单、搜查笔录、相关文件等；3.证人证言：证人米某、马某、陈某、孙某等的证言；4.被告人兰某乙、夏某、贾某、赵某、刘某、袁某的供述与辩解；6.鉴定意见：贵州省公安司法鉴定中心鉴定文书；8.视听资料、电子数据：光碟。

公诉机关认为，被告人兰某乙、夏某、袁某、贾某、刘某、赵某使用窃照设备帮助他人作弊，造成严重后果，被告人之行为已构成非法使用窃照专用器材罪，提请依法判处。

被告人兰某乙、夏某、袁某、贾某、刘某、赵某对公诉机关的指控均无异议。

本院查明

经审理查明：2015年9月13日9时许，在安顺市2015年乡（镇）事业单位面向社会公开招聘工作人员笔试（平坝区考点）过程中，为帮助参加此次考试的考生陈某、孙某作弊并从中获利，被告人兰某乙、夏某、袁某、贾某、刘某、赵某经商议，由被告人赵某负责放置和看管信号发射器，被告人刘某进入考场使用被告人兰某乙、夏某共同出资购买的设备拍摄试卷题目，由被告人夏某用手机拍摄试卷题目，发送到事先建好的微信群，被告人袁某、贾某在酒店中按微信群中看到的试卷题目做好答案传到微信群，再由被告人兰某乙使用语音传输设备将答案传回考场给被帮助作弊的考生。在实施过程中，被告人兰某乙被安顺市平坝区公安局巡逻民警发现，民警从被告人兰某乙处了解到考场内有同伙，遂进入考场内抓获被告人刘某并搜出疑似摄像头及信号发射器等物品。经贵州省公安司法鉴定中心鉴定，涉案的拍摄系统为“窃照”设备。

对上述证据，被告人刘某之辩护人叶世学、付忠奇认为指控涉案的作弊拍摄设备系窃照专用器材的证据不足，本院对其该主张的主要理由列举并评析如下：

1、被告人刘某之辩护人叶世学、付忠奇认为依据《国家安全法实施细则》的规定，专用间谍器材的确认应由国家安全部负责，因本案的鉴定机构不属于国家安全部门批准的鉴定机构，故所作的鉴定意见不能作为证据使用。经查，本案公诉机关指控的罪名为“非法使用窃照专用器材罪”，并非指控“生产、销售专用间谍器材罪”或“伪基站”设备案件等与专用间谍器材相关的犯罪，故本案未对涉案设备是否专用间谍器材作出鉴定与公诉机关所指控罪名无关，法律并未规定辩护人负有指控被告人犯罪之职能，故对该辩护意见本院不予采纳。

2、被告人刘某之辩护人叶世学、付忠奇认为贵州省公安司法鉴定中心鉴定书（黔公司鉴（视听）字[2015]0232号）鉴定意见为受检的检材是“窃照”设备,与“窃照专用器材”不是同一个法律概念，故证据不足，不能作为定案依据。对辩护人这一观点，本院已充分注意。经查，公安部《窃听窃照专用器材鉴定标准和工作程序规定（试行）》（公刑[2014]946号）第七条规定：“符合以下技术标准之一，以伪装或隐蔽方式使用的器材，可以鉴定为窃照专用器材：（一）具有无线发射功能的照相、摄像器材”，贵州省公安司法鉴定中心鉴定书中反映了鉴定人对检材进行编号、测量及功能性检验，鉴定过程与方法符合规范要求，鉴定意见中关于“拍摄装置、发送器、接收器均有相同的卡槽，具有拍摄、无线发送与接收的功能”的论证，与本案被告人所供述的涉案设备系统所用的摄像头录像后是通过信号发射器传出的事实相符，与本案其他证据之间也没有矛盾。本院对“窃照”设备与“窃照专用器材”名称上的疑问，鉴定机构即贵州省公安司法鉴定中心已于2016年8月15日作成《情况说明》通过公诉机关递交本院，该《情况说明》中明确指出：“经鉴定，平坝区公安局网安大队2015年11月3日委托我中心鉴定的器材为窃照专用器材（黔公司鉴（视听）字[2015]0232号）”，《情况说明》中还附有该鉴定中心“窃听窃照专用器材鉴定专用章”印模一枚，故本院对辩护人叶世学、付忠奇关于本案的鉴定意见不能作为定案依据的辩护意见不予采纳。

3、被告人刘某之辩护人叶世学、付忠奇提出的鉴定资质问题。经查，贵州省公安司法鉴定中心具有公安部颁发的《鉴定机构资格证书》，鉴定人徐某、金某鉴定书授权签字人均具有鉴定人资格，足以说明鉴定中心及鉴定人具有合法的鉴定资质，辩护人叶世学、付忠奇关于鉴定人没有鉴定资质的意见无事实和法律依据，本院不予采纳。

除辩护人叶世学、付忠奇的上述辩护意见外，其余辩护人均认为在平坝区举行的安顺市2015年乡（镇）事业单位面向社会公开招聘工作人员考试中，被告人的行为未造成严重后果，主要理由是被告人未实际获利、拍照后考题未传出、未造成考试迟延公布、未导致人员伤亡或严重财产损失等后果，故不构成犯罪。辩护人詹军、高海云当庭提交来源于安顺市平坝区人民政府网、安顺市人民政府网下载的安顺市2015年乡（镇）事业单位面向社会公开招聘工作人员平坝区考区面试公告、体检公告、体检情况公告、拟聘人员公告、查分通知、简章及2014年查分通知、简章等打印件27页作为证据用以支持其相关辩护意见。经查，辩护人詹军、高海云所提交的证据不足以证明本案“未造成严重后果”，本案被告人在考试中违反考试纪律使用窃照专用器材，目的是帮助参加考试的考生作弊并获利，其行为危及其他广大考生的合法权益及考试的公平竞争环境，破坏了事业单位公开招考的考试秩序，辩护人将被告人行为的后果评价为“不严重”的价值判断与一般社会认知及社会评价明显相悖，故本院对辩护人的这一辩护意见不予采纳。

被告人贾某之辩护人詹军、高海云还认为，被告人贾某在平坝区的考试中，对使用窃照设备主观上没有故意，客观上没有使用，被告人刘某所拍摄的试题未传出考场，故被告人贾某的行为不构成犯罪。经查，被告人贾某经被告人兰某乙邀约“做题”帮助考生作弊，其对作弊过程中将要使用的设备事前明知，且使用涉案设备也系六被告人实施帮助考生作弊行为的重要环节，故非法使用本案窃照专用器材属六被告人共同意志的范畴，被告人贾某是否亲自操作器材不影响其定罪，本院对辩护人詹军、高海云的辩护意见不予采纳。

公诉机关还指控：1、2015年5月24日，在织金县2015年公开招聘事业单位工作人员笔试过程中，被告人兰某乙、夏侯雄、袁某、贾某、刘某、赵某伙同焦雷（另案处理）、李焕宏（另案处理），使用手机拍摄试卷题目后发送到事先建好的微信群，做好题目答案后使用语言传输设备传回考场帮助参加考试的考生张丽、刘仕邦、杨亚、张勇、王智佳、梁康、何阳明、杨洪、马某、米某、李焕宏、夏某作弊，并获取利益十六万元；2、2015年8月22日，在纳雍县2015年第二批面向社会公开招聘事业单位工作人员笔试过程中，被告人兰某乙、夏某、袁某、贾某伙同焦雷（另案处理）、李焕宏（另案处理），使用手机拍摄试卷题目后发送到事先建好的微信群，做好题目答案后使用语音传输设备传回考场帮助参加考试的考生帅鹏、张卫国、邓秋月、王伟、李焕宏作弊，并获取利益十七万元。上述考生均被取消下一年度考试资格，已经录用的均被清退。

裁判结果

一、被告人兰某乙犯非法使用窃照专用器材罪，判处有期徒刑一年。

二、被告人夏某犯非法使用窃照专用器材罪，判处有期徒刑一年。

三、被告人刘某犯非法使用窃照专用器材罪，判处有期徒刑一年。

四、被告人袁某犯非法使用窃照专用器材罪，免予刑事处罚。

五、被告人贾某犯非法使用窃照专用器材罪，免予刑事处罚。

六、被告人赵某犯非法使用窃照专用器材罪，免予刑事处罚。

七、随案移送的语音传输设备及拍摄设备一套(含接收器1个、接收天线1个、无线耳机2个、接收器2个、充电器1个、信号发射器1个、摄像头1个、音频发射器1个)，予以没收，上缴国库。