工程转包行为的合法性十分重要，我们应明确法律规定，减少工程转包的事务纠纷，做到合法守法，下面我们来具体分析下。

一、工程转包的定义及表现形式

（一）定义

工程转包，是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的义务，将工程的施工任务交由其他施工单位来完成的行为。

（二）工程转包的形式

1、承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；

2、承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包名义转包给他人即变相的转包。这两种转包只有形式上的不同，并无实质上的区别。

（三）转包和分包的区别

在认定工程转包行为时需要注意的是转包和分包的区别。我国法律是允许建筑工程的总承包单位将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的。因此，承包人是否将其承包的全部工程发包给他人，以及承包人是否将其承包的全部工程肢解以后以分包名义分别发包给他人，是区分工程分包与工程转包的关键所在。

对于那种承包单位在承接工程后，不在施工现场设立项目管理机构和派驻相应管理人员，或未对该工程的施工活动进行组织管理，即不进行质量、安全、进度管理，无论承包单位是将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解以后分别转包给他人的，均属转包行为。

二、工程转包的法律定性

《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，《建设工程质量管理条例》也规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”“施工单位不得转包或者违法分包工程”。

从上述法律规定可以看出，我国法律是将工程转包定性为非法行为，对工程转包国家是明令禁止的。对于实施工程转包行为的施工单位，建设行政主管部门将依法责令其改正、没收非法所得，并处罚款，同时还可以责令停业整顿，降低施工企业的资质等级，情节严重的，还要吊销施工单位的资质证书。

三、工程转包行为违法的情况

转包是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，未获得发包方同意，以赢利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以及以分包的名义分别转给其他单位承包并不对所承包工程的技术、管理、质量和经济承担责任的行为。1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》，在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定，2000年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”

工程转包行为的合法有利于社会的和谐健康发展，有利于我国建筑业的持续健康发展，因此，要明确法律所规定的法律法规，严格遵循法律要求办事，做好知法守法，杜绝违法工程转包行为，避免产生工程纠纷，不得做与法律要求相违背的底下交易。只有明确好法律所界定的范围，才能促进我国建筑事业的健康发展。

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