案件描述

案情摘要：1965年，李某某夫妇在A县(现为A市)B镇C路购买陈某土地修建住房，因李某某夫妇是居民，按当时的政策不能居住民房，A县县革委指派B镇镇公所书记贺某协调，李某某夫妇与陈某对换住房，李某某一家遂住进A县B镇C路91号住房(被定性为公房)，直到2005年被拆迁未有产权异议。该房产于1995年被火烧毁部分，此时李某某丈夫已故，李某某出资及李某某子女张A、张B、张C、张D、张F出资出力将烧毁部分重建，重建时政府干预过;该房产所占土地由张E于2000年以划拨方式取得使用权;该房产于2005年在旧城改造中被拆迁并兑换为A市C路D住房和E门面。李某某在2005年拆迁时曾录音该房产归张E，约定张E必须善待厚养李某某，故拆迁所有材料上的被拆迁人均为张E。不料张E在2009年9月取得房产证后，与其妻王某辱骂殴打李某某，将李某某E门面收益及其他收入6万余元据为己有，并将李某某撵出家门，拒绝履行在居委会主持下达成的调解协议，致李某某无家可归、生活无着落。李某某愤怒之下，于2010年4委托贵州红枫律师事务所陈文元、杨湘柏律师维权。被告张E及第三人张大、张小等辩称，涉案房产已灭失，物权已消灭;涉案房产土地使用权属被告张E，根据房地一体原则，涉案房产当然归被告张F所有;李某某已将涉案房产赠与被告张E;涉案房产被烧毁后，是被告张E家庭重建的，所有权应归被告张E及第三人张大、张小等;行政诉讼及民事诉讼都超过诉讼时效。该案由陈文元律师主办，经过行政诉讼、两个民事诉讼，历时2年有余。终审法院维持涉案房屋由李某某和被告张E共同共有的判决。

代 理 词

审判长、人民陪审员：

贵州红枫律师事务所接受原告李某某、张A、张B、张C、张D、张F(下称原告)的委托，指派杨湘柏、陈文元律师担任其诉被告张E(下称被告)所有权确权纠纷一案的代理人。通过参与全部诉讼活动，代理人认为，位于A县(现为A市)B镇C路的房屋(下称该房)是原告李某某与其丈夫张某的夫妻财产，在张某死亡产生继承后未分割之前属于原、被告共同所有，故该房拆迁兑换所得房屋亦属原、被告共同所有。根据事实和法律，针对争议焦点，现发表如下代理意见：

一、该房是原告李某某及其丈夫张某的夫妻财产，在张某死亡后产生继承未经分割，且失火部分是原告重建，故原、被告对该房共同享有所有权。

该房是经城关镇贺书记和人武部军代表范部长解决，由李某某之外的其他五原告及被告之父张某用其合法建造的原A县(现为A市)B镇C路328号房与鲁某某调换的。尽管该房因历史原因一直未办理产权登记，尽管该房原属公房，但是原告李某某及其丈夫张某取得该房并非仅是自己的意思而更主要的是政府即城关镇的意思，并一直居住至被拆迁。政府的这一行为是民事行为还是行政行为呢?从本案的情况来看，显然不是民事行为，之所以组织换房，是基于政策考量。从某种意义上说，也是为了公共利益，故应属行政行为。然，该行政行为是否意味着国家将该房所有权无偿转让给原告李某某及其丈夫张某呢?答案是肯定的，但该行政行为显然是有瑕疵的，因为：一、城关镇贺书记和人武部军代表范部长是否有权代表国家处分该房不得而知;二、即或城关镇贺书记和人武部军代表范部长获得授权，但该行为在程序上也存瑕疵。然，在当时的特殊历史背景之下，在当时法制尚未真正建立之下，应当视为城关镇贺书记和人武部军代表范部长有权代表国家处分该房且程序合法。况且是否有权以及程序是否有瑕疵，并不影响该行政行为的效力。因为行政行为具有既定力，即使违法，未经有权机关撤销前，对双方均有约束力。然，直至今日，相关部门并没有撤销该行政行为，故原告李某某及其丈夫张某已取得该房的所有权。

结合原告建房虽然政府部门曾经干涉但未处理、就该房所占土地为被告办理国有土地使用权证、原告一家一直居住在该房及该房被依法拆迁兑换未主张权利、乃至在原告请求确认就该房所占土地颁发国有土地使用证无效的行政诉讼中未主张任何权利等客观事实，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”之规定，原告李某某及其丈夫以及其他五原告和被告与政府之间实际上存在无偿转让该房的民事法律关系。换言之，政府已以默示的意思表示，将该房无偿转让给原告李某某及其丈夫以及其他五原告和被告，故原告李某某及其丈夫以及其他五原告和被告已取得该房的所有权。可见，该房并非不能认定为原告李某某及其丈夫所有。因此认为该房未经登记不能认定属原告李某某及其丈夫张某的夫妻财产而被告已取得拆拆兑换房产权证故只能认定是被告所有而非原、被告共有的抗辩理由并不成立，否则有悖法理，对原告也是极不公平、公正的。

根据民商法原理，不动产物权瑕疵可以补正。所谓不动产物权瑕疵是指不动产的建造未经相关部门批准或未经登记而买卖、赠与、入股、出资等致自物权人或他物权人不能正常行使物权或物权受限。不动产物权瑕疵可以补正，已得到我国法律及司法实践的认可，在此不赘。补正有两种方式，其一，通过补办手续得到补正，只要不是明显的非法建筑，且不损害公共利益的，应允许建造人补办手续，只要在一审辩论终结前取得相关手续的，应给予认定;其二，国家机关的行为推定，即虽然没有办理或无法办理相关手续，但从国家机关的行为，可以推定对物权予以认可的，应当给予认定。具体到本案，虽然该房一直未办理产权登记，但基于政府的前述行为，根据《城市房屋拆迁管理条例》第十九条“拆除违章建筑、超过批准期限的临时建筑不予补偿;拆除未超过批准期限的临时建筑给予适当补偿。”之规定，以及《贵阳市房屋拆迁管理办法》第二十四条“拆除下列建筑物、构筑物不予补偿：(一)无房屋所有权证、土地使用权证的建筑物、构筑物，当事人在拆迁公告发布之日起30日内向土地管理部门、产权监理部门申请登记，经审查未获有效证件的;(二)超过城市规划管理部门批准期限的临时建筑。”之规定，该房被烧毁重建的部分，显属原告合法建造，故自建造完毕之时即取得所有权，至于未烧毁的部分，基于政府的前述行为，可以推定政府已认可原、被告享有所有权，其权利瑕疵已得到补正。综前所述，原告李某某及其丈夫张某已经确定地取得该房的所有权。其他五原告和被告均是原告李某某及其丈夫张某的子女，在张某死亡后，该房的二分之一已转为张某的遗产，应由原、被告依法继承。由于其他五原告成家立业后，该房一直留给原告李某某居住，故一直未分割，同时原告一直主张自己的权利，并未放弃继承，因而原、被告对该房共同享有所有权。

该房在1995年因失火前半部分毁灭是不争的事实，对该毁灭部分，由原告李某某出资四百元、张A运输建筑材料和垃圾、张D出资120元、张F提供水泥以及预制板、张C提供砖予以重建。虽然被告也称该房是其所建，但在三次诉讼中均无法说明是如何建的房，在本次诉讼中申请出庭的证人证人证言即使为真，也只能证明被告曾请其帮忙修建被毁部分这一事实，而并不能证明是谁出资建造的事实。同时，既然被告称其与原告李某某共同居住，又是母子关系，即或被告出面请人帮忙修建住房也合乎日常经验法则，合乎情理，因为家庭修建住房不可能全体成员共同亲自请人。因此，不能以被告曾请人帮忙修房就认为该房就是被告的。另外，正如与本案关联的第一个诉讼中证人原社区主任甘某某所言，被告无职无业吃低保，妻室儿女生活全由原告李某某负担，能有钱修房子吗?被告也称其身有残疾，无收入，难道有闲钱修房子吗?然，街坊周知，原告李某某身怀独门医术，求医问药者可谓络绎不绝，且开一店铺，故收入颇丰，完全有能力承担被告一家人的生活以及重建住房。故此，原、被告所言孰真孰假不难辨明，况且原告对建房的整过过程表述得非常清楚，且提供充分的证据予以佐证(详见申请调取的与本案关联的前两个案卷),故被告关于原告未提供任何证据证明该房失火部分为其所见而不是所有权人的抗辩理由不能成立,该房前半部分失火毁灭后是原告也应当是原告出资出力共同建造，被告称该房全部烧毁标的物已不存在被告予以重建而单独享有所有权的抗辩理由不能成立。虽然在被告提供的视听资料中，原告李某某曾说其他五原告都有住房，该房失火部分是被告所建，并称百年之后该房归被告所有。但原告李某某当庭称该视听资料是受被告蒙骗所为，且为被告事先教唆，故不是其真实意思表示。同时该视听资料之法律属性为口头遗嘱，但缺乏口头遗嘱的实质要件，故无效;即或口头遗嘱成立，因原告李某某健在而未生效。同时原告提供的证据也足以证实原告李某某在视听资料中所称该房失火部分是被告所建并不属实。退言之，即或赠与成立，也因其他五原告拒绝追认而部分无效。且该房被火烧毁部分是原告共同出资出力合法建造，故原告李某某无权单独处分而其他五原告又拒绝追认亦属部分无效。试问，如果该房真属被告所建，原告何来权利立遗嘱处理给被告?如果该房真属被告所有又何须原告李某某立遗嘱处理给被告?这难道不矛盾吗?如果该房真属被告所建或所有，为何需要兴师动众录制原告李某某遗嘱?修房建屋并非小事，难道只有原告李某某能证明事实真相吗?至于原告李某某为何多次坚决否认赠与(实质是遗嘱)之说，只能说明其将该房“赠与”被告并非真意，更是其在不顾其他五原告强烈反对之下对不务正业、好逸恶劳，并虐待其的被告百般袒护溺爱，最终在其所有积蓄和房产都转为被告名下之后遭被告赶出家门而彻底绝望之下的愤慨!!!否认不真实的意思表示难道就反而说明意思表示是真实的?撤回自己的意思表示难道就说明意思表示绝对真实?代理人曾接受原告李某某委托，代理与本案关联的撤销之诉，诉前曾三次登门了解案情，每次原告李某某都非常激愤，老泪纵横地痛斥被告诸多不是，导致代理人误解其意思而在诉状中陈述的赠与和该房失火全灭的事实失实，当原告李某某听完代理人代为陈述及被告答辩后，强烈地予以否定，多次坚称其从未将该房赠与被告，而是被告擅自将该房办在被告名下。尽管如此，考虑到案件的特殊性，代理人还是不惜笔墨在代理词中论述赠与成立，希望引起重视而使案件得到圆满的解决，但当陪同原告李某某到法院进行调解工作，原告李某某仍然坚称其从未将该房赠与被告时，方知自己的失误严重，为尊重客观事实，为维护原告李某某的合法权益，只好向其释明并建议撤诉。由此可见，被告提供的视听资料的内容并非原告李某某的真实意思表示，不能以此认定该房就是被告个人的。退言之，即使原、被告提供的证据不分优劣，谁出资谁出力谁请人难以查明，但该房前半部分失火毁灭重建且非第三人重建却是不争的事实，即或推断(但户籍表明同户)被告与原告李某某共同居住，根据民法原理，就算将其他五原告排除在外，也应当视为该房重建部分系原告李某某与被告共同所有。另外，尽管原告李某某与被告是否一直共同居住双方各执一词，但从被告申办产权登记时提供的户籍证明来看，原告李某某与被告确属一户，尽管国有土地使用权证(旧证已确认无效，新证尚未依法撤销)是以被告名义申领的，但用途为住宅，故与宅基地的性质无异，使用权应属家庭共同享有。因此，即或被告所称该房全失火全部毁灭，但原告李某某对该房所占土地享有的使用权并不因此受到影响。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十八条“依照本条例的规定取得土地使用权的个人，其土地使用权可以继承。”之规定，根据《物权法》第九十三条“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。”和第一百零三条“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”之规定，被告关于国有土地使用权不能继承故该房烧毁后原告已无任何权利的抗辩理由并不成立，该房的国有土地使用权至少仍然属于原告李某某和被告及其妻子儿女共同享有，从而对拆迁兑换房共同享有所有权。至于该房后半部分未被烧毁，如前所述，当属原、被告共同所有。

取得该房土地使用权证及房产证是否铁定被告就是该房的所有权人?答案是否定的。前已述及该土地使用权应属家庭共同享有。尽管根据物权公信公示之原则以及《物权法》的相关规定，认定不动产权利人原则上以产权证记载为准，但当产权证记载与不动产登记簿登记不一致的，除非有证据证明不动产登记簿登记确有错误，否则应当以不动产登记簿登记为准。同时《物权法》规定，真正权利人认为登记有错误的，有权提出异议登记，并提诉讼。因此，不动产产权证书并非认定权利人的唯一的不可推翻的凭证，况且被告取得该房土地使用权证是基于清国用(2000)字第I-075号国有土地使用权证，然该证已被法院生效判决确认无效，皮之不存毛将附焉。另外，正因该房拆迁兑换之房登记在被告的名下，才有争议的发生，才有确权的必要，如果机械地认为登记在谁的名下谁就是当然的、肯定的、绝对的真正权利人，那还需要什么异议登记制度?何须提出异议登记之诉?又还需要什么赔偿之诉?中国岂不从此将无不动产所有权确权之诉?因此，认为产权证之上记载的人绝对是真正权利人于法理相悖，与《物权法》及其他法律规定相悖，与法律逻辑相悖。故此，被告关于其取得该房土地使用权证及房产证足以证明其是该房的所有权人而无须再行确认的抗辩理由不能成立。

综上，无论从何种角度进行分析，该房都属原、被告共同所有。《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”该法第二十九条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”该法第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”该法第十条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”该法第十九条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”《民通意见》89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”《继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：(二)公民的房屋、储蓄和生活用品。”该法第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”该法第十七条规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见42条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。”该意见49条规定：“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。”因此，该房是原告李某某及其丈夫张某的夫妻财产，在张某死亡后产生继承未经分割，且原告一直主张自己的权利，并未放弃继承，故原、被告对该房共同享有所有权。

二、原、被告共同对该房享有所有权，故对该房拆迁兑换所得的房屋共同享有所有权。

前已述及，原、被告对该房共同享有所有权。该房因旧城改造被依法拆迁，由于原告年事已高，难以面对繁琐的拆迁兑换程序，故口头授权被告办理一切手续。在其他五原告得知该房被拆迁后，多次到房开公司表明自己对该房享有权利，于是才有房开公司在申报材料中多次申明该房无产权证，且有产权争议。在得知房交所即将为该房拆迁兑换的房屋颁证给被告后，李某某之外的其他五原告又到房交所提交书面意见，申明如办证只能办成李某某的名字(前述事实详见房屋登记档案)。然，被告却利用李某某授权其办证的便利，隐瞒事实真相将该房拆迁兑换的房屋登记在其名下。对此，原告李某某遭被告以拆迁兑换房屋是其所有为由撵出家门后到房交所查询方知，遂向房交所提出异议，该房交所领导告知保留异议，先到法院解决民事争议，遂诉至法院。根据民法原理以及现行法律的规定，拆迁后所得的安置房或兑换所的房屋，仍然属于被拆迁房屋的所有权人。时行《城市房屋拆迁管理条例》第四条规定：“拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置;被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。本条例所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。”该条例第十九条规定:“拆迁人应当对被拆除房屋及其附属物的所有人(包括代管人、国家授权的国有房屋及其附属物的管理人)，依照本条例规定给予补偿。”现行《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收人)给予公平补偿。”该条例第二十一条规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。”《贵阳市房屋拆迁管理办法》第三条规定：“拆迁人须对被拆迁人补偿和安置;被拆迁人须按规定的期限搬迁。拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位;被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人。”因此，被告关于原告未在房交所公告期间提出异议视为放弃权利该房应属被告所有的抗辩理由不能成立，原告对原A县B镇C路91号房拆迁兑换的登记在被告名下所有权证号分别为160008664、160008665的位于某市某路商业步行街B苑A栋2单元2层1号住房和B苑C栋1层6号门面与被告共同享有所有权。

三、关于法律适用问题

从法理上来说，在不动产真正权利人或共有人发现登记机关登记错误时，其可以向登记机关提出异议登记，并在15天之内以登记机关为被告提起行政诉讼，也可以以隐瞒事实真相提供虚假材料的申请人为被告提起侵权之诉，或提起确权之诉，至于提起何种诉讼，理当由当事人选择。同时，在《物权法》及其配套法规《房屋登记办法》颁布施行后，涉及到房屋登记的民、行交叉案件颇多且复杂，是先行后民还是先民后行争议较大。有鉴于此，最高人民法院及时制定司法解释以便理解和适用相关法律。最高人民法院认为：“原告起诉房屋登记行为时，如果对作为基础关系的转让合同、婚姻、共有、继承等民事行为提出异议，法院如何处理?我们认为，由于基础关系的定性决定着房屋登记行为的存废，在基础关系存在争议时，处理行政争议的时机可能不成熟。因此，恰当的处理是告知当事人先解决民事争议，行政案件暂不立案，但解决民事争议的时间不应计算在行政诉讼起诉期限内。如果行政诉讼已经受理，怎么办?在民事案件处理期间，应当裁定中止诉讼。”鉴此，《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条规定：“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内;已经受理的，裁定中止诉讼。”原告正是基于因继承和共同建造对该房共同享有所有权为由向房交所提出异议并起诉的。因此，被告关于本案应当属于行政诉讼而非民事案件受理范围的抗辩理由不成立，本案应当作为民事案件受理。

综上所述，在该房产生继承后，一直未予分割，原告一直主张权利，并未放弃继承，且失火部分是原告共同重建，故原、被告基于继承和共同建造对该房共同享有所有权，因此该房拆迁兑换所得的房屋即登记在被告名下所有权证号分别为160008664、160008665的位于某市某路商业步行街B苑A栋2单元2层1号住房和B苑C栋1层6号门面依法应当属于原、被告共同所有。同时，本案依法应当适用民事程序审理。

以上意见请合议庭予以充分的考虑。

贵州红枫律师事务所

陈文元杨湘柏

二O一一年四月十八日