江苏省高级人民法院民一庭《商品房买卖合同案件审判疑难问题研究》节选

《民事指导与参考》第70辑刊登了由江苏省高级人民法院民一庭撰写的《商品房买卖合同案件审判疑难问题研究》—《商品房买卖合同司法解释》实施十五年回顾与展望一文。在此篇文章中，江苏省高级人民法院民一庭对部分实践中争议较大的问题，涉及合同效力、履行、解除等，进行了分析，提出了民一庭的倾向性意见，对于处理中处理该类案件有较大的启发，我们予以节选，请以原文为准。

         我们此前分期发布过，本次修改了部分错别字，再次发布。

第一部分  房屋买卖合同效力问题

一、房屋买卖合同效力的影响因素

合同效力是房屋买卖合同案件审判首先要审查的内容，其判断的依据为合同法第五十二条规定的五项条件。在房屋买卖合同领域，法律、行政法规、部门规章对房屋买卖的当事人、交易的标的、合同的形式都有强制性的要求，由此对合同效力产生影响。对于《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》以及建设部《商品房销售管理办法》中强制性法律规定的梳理，可以将违反经济公序，即房地产经济秩序的行为归结为效力性强制性规范，而对经济公序影响不大的事项归结为管理性规范。具体按其性质作如下区分：

 （1）涉及房地产市场准入事项属于效力性规定。比如《城市房地产开发经营管理条例》第九条关于房地产开发企业资质的规定。

 （2）涉及强制许可的事项属于效力性规定。房地产市场实行许可证制度，未经许可的属于违法建设或违法销售。比如城市房地产管理法第三十九条第(一)项和第四十五条第(一)项关于取得土地使用权证的规定。第四十五条第(二)项关于建设工程规划许可证的规定，第(四)项关于商品房预售许可证的规定，第(五)项关于未依法登记领取权属证书的。这些行政许可事项如果在起诉前获得许可的，则可以补正买卖合同的效力。

 （3）涉及上地用途管制的事项属于效力性规定。房屋的买卖同时伴随土地的买卖，未经批准对土地用途的变更将导致合同效力受到影响。比如城市房地产管理法第三十九条关于转让划拨上地的规定。

（4）涉及被公权力机关限制流的事项属于效力性规定。公权力机关所为的行为具有公信力，其对房地产的限制流通具有较强的效力。比如城市房地产管理法第三十八条第三项依法收回土地使用权的。

 （5）涉及房屋买卖合同履行的事项属于管理性规定。对于合同履行中的事项可以通过合同的解除或者追究违约责任解决，无需否定合同的效力。比如城市房地产管理法第三十八条(四)关于共有房产的规定，第四十四条合同履行中改变用途的规定；《城市房地产开发经营管理条例》第十七条和第十八条关于竣工验收的规定，第二十六条关于虚假宣传广告的规定；《商品房销营管理办法》第十一条关于一房两卖的规定。

（6）涉及房地产管理机关行政管理的事项属于管理性规定，房地产管理机关基于行政管理目的作出的规定属于公法的义务，不影响当事人之间的权利义务关系。比如城市房地产管理法第三十九条第(一)项关于投资总额达到25%的规定；《城市房地产开发经营管理条例》第三十条关于价格的规定，第三十一条关于提供住宅质量保证书和住宅使用说明书的规定，第三十三条关于登记的规定；《商品房销售管理办法》第二十八条关于溢价款收费的规定。

（7）涉及房屋买卖合同形式的事项属于管理性规定。城市房地产管理法第四十一条规定，房地产转让应当签订书面转让合同；《城市房地产开发经营管理条例》第二十八条规定商品房销售应当签订书面合同。法律对房屋买卖合同作出要式性要求，系从合同管理和控制的角度出发，并不影响当事人权利义务的确定，因此欠缺书面形式要件的，不影响房屋买卖合同的效力。

实践中，除一般的商品房买卖形式外，开发商还采取售后包租的形式，对此是否应承认其效力?建设部《商品房销售管理办法》第十一条禁止采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房，该规定属于对商品房交易市场的管理性规定，不影响买卖合同的效力。

二、当事人的特殊身份对房屋买卖合同效力的影响

1、房地产开发企业的资质问题。

房地产开发企业实行严格的资质管理，《城市房地产开发经营管理条例》第九条规定了房地产开发企业从事房地产开发项目应当按照核定的资质登记。建设部《房地产开发企业资质管理规定》第二条规定，未取得房地产开发资质证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。

在开发阶段，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人双方均不具备房地产开经营资质的，应当认定合同无效，但起诉前一方取得房地产开发经营资质的，应当认定有效。同样，在经营阶段，房地产开发企业欠缺开发经营资质的，除非起诉前取得相应资质，否则所签订的商品房买卖合同应当认定无效。

2、共有房屋无权处分的效力问题

物权法第九十七条规定，处分共有的房屋，应当经三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人问意。城市房地产管理法第三十八条第四项规定，共有房屋，未经共有人书面同意的，不得转让。对于未经共有人同意的房屋买卖合同的效力如何，法律没有明确规定，实践中法院认定截然相反。

2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条进一步对此予以明确，规定当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物的所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。该司法解释适用于买卖合同纠纷案件，对房屋买卖没有排除适用。因此根据新法优于旧法、法律优于司法解释的效力原则，共有房屋的无权处分规则亦适用物权法和《买卖合同司法解释》最新规定，买卖合同应认定为有效。

3、内部职工购买房产的处理问题

1992年《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》第3条规定，因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷，不属于人民法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳回起诉，可告知其找有关部门申请解决。实践中需要严格认定单位内部建房、分房引发的占房、腾房纠纷，必须同时满足单位内部建房、分房的原因，以及占房、腾房的结果两个要件，除此之外，单位基于福利补助与内部职工签订售房协议引发的纠纷，属于平等民事主体之间的纠纷，人民法院应予受理。实践中的难点在于此类纠纷性质上属于房屋买卖合同关系还是劳动争议纠纷。

我们认为，区分的标准主要考虑两点：(1)是否属于因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第七条第(二)项规定，劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷，不属于劳动争议。因此，对此纠纷应作为一般房屋买卖合同处理。是否具备劳动关系的要件，主要看双方是否属于用人单位与劳动者的关系，购房是否具有福利补助性质，合同的约定是否以劳动关系为基础。

4、享有优先购买权人的权利保护问题

如果出卖人未通知享有优先购买权的人而出卖房屋的，享有优先购买权的人能否主张出卖人与买受人之间的买卖合同无效?

2009年施行的《最高人民法院关于审理城镇房层租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条对此予以明确，侵犯优先购买权的情形下，承租人请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，不予支持，但承租人可以请求出租人承担赔偿责任。在侵犯共有人优先购买权的情况下，我们认为可以比照租赁规则予以处理，其他共有人请求确认出卖人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，不予支持，但可以要求出卖人承担赔偿责任。

三、标的的特珠性对房屋买卖合同效力的影响

1、基于不同土地性质对房屋买卖合同效力的影响

（1）农村私有房屋买卖问题。对此实践中存在两种观点：一种观点认为农村私有房屋买卖合同无效。第二种观点认为农村私有房屋买卖合同有效。

我们认为，对于农村私有房屋买卖应当区分两个层次：第一个层次，区分是否属于宅基地改革试点地区。中共中央办公厅和国务院办公厅于2016年联合下发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，对改革试点地区宅基地流转的限制性法律规定予以放宽，我省武进地区为宅基地改革流转地区，武进、仪征、泗洪为宅基地抵押的试点，对此转让合同的效力可以根据试点地区的相关意见以处理。第二个层次，区分是否属于同一集体经济组织成员。买卖双方属于同一集体组织成员的，因不违反土地管理法中宅基地由农民集体所有的规定，对集体经济组织利益没有侵害，因此房屋买卖协议应认定为有效。买卖双方不属于同一集体组织成员的，根据土地管理法第六十二条，农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。因此，农村私有房屋买卖后，出卖人将成为失地农民，不利于保护农民的利益，同时也违反农村集体经济组织的利益，故在当前城乡界限尚未完全打破，土地制度没有变革的情况下，根据现行法律规定，仍应认定买卖合同无效。但在无效后的处理上，应综合权衡买卖双方的利益，尤其是出卖人因土地升值或征收补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成的损失，妥善处理房屋的返还与补充问题。

 (2)关于划拨土地上房屋买卖问题。

我国对划拨土地进行严格的用途管制，因为按照土地管理法第五十四条的规定，以划拨方式取得的上地主要用于公共利益。因此，如果划拨土地未经批准进行私下转让，将造成国有资产的流失，危及社会公共利益，故城市房地产管理法第四十条第一款的规定应认定为效力性规定，划拨土地上的房屋买卖合同无效，但在一审起诉前获得相关部门审批的除外。

2、基于房屋的不同性质对房屋买卖合同效力的影响

（1）欠缺行政许可的商品房买卖合同效力问题。房地产项目从规划、立项、开工、建设、交易都实行许可制度，以保证房地产质量，维护房地产秩序。不同的许可项目对合同方的影响也不同：

a、关于建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。城乡规划法第三十七条和第四十条规定进行工程建设必须取得建设用地划许可证和建设工程规划许可证。该法第三十九条同时规定，规划条件未纳入的国有土地使用权出让合同，该出让合同无效。对未取得建设用地划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关就准文件。因此，没有取得划的建筑属于法建筑，其买卖不受法律保护；对于违法建筑的认定和范围，属于国家行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属和内容的，法院不予受理。已经受理的，驳回起诉。

b、关于国有上地使用权证书。城市房地产管理法第三十八条和第三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书这一条件，否则不得转让。对于该条规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，实践中存在争议。《最高人民法院关于审理涉及国有上地使用权同纠纷案件适用法律问的解释》第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民度府同意转让的，应当认定合同有效。在起诉前转让方未取得土地使用权证书的，该房屋买卖合同应认定为无效。

C、关于预售许可证。城市房地产管法第四十五条规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证明；《商品房买卖合同司法解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。因此，欠缺预售许可证将导致房屋买卖合同无效。

除上述四证外，欠缺消防、绿化等专项许可的，由于不影响房屋买卖合同主要义务的履行，故不影响买卖合同的效力。

实践中出现出卖人未取得商品房预售许可证，但在起诉前已从期房转化为现房，此时商品房预售合同效力如何认定?我们认为，在商品房转化为现房后，已经具备交付业主使用的条件，商品房预售许可要件的缺失已在事实上得到补正，因此商品房买卖合同应当认定有效。

 （2）商铺长期使用权转让问题。商铺经营者为了凑集资金，将商铺的长期使用权（通常是超过二十年以上的使用权，与经营者取得的土地使用权期限相同)以优惠的价格出售他人，并约定商铺由其统一出租经营管理，每年给予商铺买受人固定比例收益，但商铺房产仍登记在经营者名下，对商铺长期使用权购买合同是否有效，法律上没有明文规定。

我们认为，该协议虽然名为商铺长期使用权转让，实为租赁，应认定为属于租赁合同，对于超过20年的，超过部分无效。

(3)售后包租的效力认定问题。售后包租是开发商为了促进销售，在商品房出售时与买受人约定，在出售后的一定期限内由该开发商以代理出租的方式进行出租，以包租期间的租金冲抵部分销售价款或偿付一定租金回报的行为。建设部《商品房销售管理办法》第十一条规定房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。对于售后包租是否认定无效?

我们认为，《商品房销售管理办法》的规定属于管理性规定，且非法律和行政法规，因此不影响售后包租行为的效力。实践中要区分售后包租与借贷融资的关系，如果不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的的售后包租，应认定为借贷融资关系，而非商品房买卖合同关系。根据2011年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，符合解释第一条第一款2规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

（4）改变土地用途的房屋买卖合同的效力。实践中，出现在工业用地、科教文卫用地上兴建的房屋买卖，对该买卖合同的效力如何认定?对此存在不同观点：一种观点认为，土地的性质不影响房屋买卖合同的效力。另一种观点认为，根据城市房地产管理法第四十四条规定，改变土地用途的应当经过批准，未经批准的，合同无效。

们同意第二种观点，我国土地管理法第四条规定，国家实行土地用途管制制度。第十二条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。基于房地一体原则，改变土地用途未经批准所签订的房屋买卖合同，应当认定为无效。

第二部分  商品房买卖合同履行疑难问题

1、 关于商品房连环买卖的履行问题

买受人从开发商购买房屋，尚未办理产权登记，又将该房屋转卖给第三人，第三人能否直接请求开发商办理权属证书？实践中存在两种观点：第一种观点认为基于合同相对性，第三人只能要求买受人协助办理登记，不能直接要求开发商协助办理，第二种意见认为前后合同处于连续状态，第三人代替了买受人的地位，为交易简便，可以判决买受人直接要求开发商办理产权变更登记。

我们同意第一种意见。理由：1、符合合同相对性原则。2、防止国家税收流失。3、合理平衡债权人的利益，防止买受人与第三人恶意串通虚构买卖合同。

2、 关于未经抵押权人同意转让商品房的履行合同

物权法第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经债权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿消灭抵押权的除外，通常认为该条并非效力性强制性法律规定。实践中买受人要求继续履行合同并且办理商品房产权转移登记的如何处理。对此存在两种做法：第一种是判令出卖人在规定的时间内清偿债务涤除抵押权后履行合同义务，第二种是法院对买受人进行释明，要求其变更诉讼请求，买受人坚持不变更的，驳回其诉讼请求。

我们同意第二种做法。物权法第一百九十一条第二款规定虽非效力性强制性规定，但是可以构成合同法第一百一十条第（一）项规定的法律上不能履行的情形。买受人代为清偿债务，在抵押权人债权收到清偿后，买受人请求履行合同债权并变更抵押物登记的，并无障碍。

3、 关于商品房一房多卖问题

出卖人就同意商品房订立数个预售合同数个预售合同均有效，买受人均要求履行合同的，如何处理？

已经办理过户登记的权利优先于其他未办理过户登记的买受人，对于均未办理过户的，可以参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条关于普通动产多重买卖处理的规则，确立合法占有房屋买受人权利优先于先行支付购房款的买受人，优先于合同成立在先的买受人。另外，在均未办理过户登记的情况下，已经办理商品房预售合同预告登记的买受人的买受人权利应当优先于其他买受人。

4、 关于预抵押问题

商品房预售过程中，购房人办理房屋贷款时将预售房屋进行预抵押登记，后购房人无力归还贷款，贷款人主张预抵押房屋进行行使抵押权的，应否支持。对此存在两种观点：第一种认为抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行对该房屋设立抵押权一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记在借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对预售商品房行使抵押权。第二种意见认为，预告登记抵押权具有排他效力和预先顺位。当预告登记的预抵押尚无法进行物权登记，权利人需实现抵押权时，权利人有权对作为请求权标的不动产行使抵押权，使请求权发生指定的效果。

我们同意第一种意见。《房屋登记办法》第六十七条、六十八条的观点看，预抵押权登记权利人享有的仅仅是请求办理抵押权正式登记的效力，并不享有现实的抵押权。从平衡各方当事人权益角度而言，在开发商和购房人协同办理预抵押登记的情况下，可以考虑由银行单方面垫付费用进行抵押登记，实现预抵押登记与正式抵押登记的衔接。

5、 关于商品房交付标准问题

2000年国家工商总局《商品房买卖合同示范文本》第8条规定了商品房交付的五种选择：（1）该商品房经验收合格。（2）该商品房经综合验收合格。（3）该商品房经分期综合验收合格。（4）该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。（5）空白。2014年4月，住建部和国家工商总局联合下发的《商品房买卖合同示范文本》对商品房交付条件规定了三种标准：（1）该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件。（2）该商品房已经取得房屋测绘报告。（3）空白。但是实践中，很多地方沿用了2000版的示范文本，并且选择第一个条件，对此如何认定？

我们认为，如果地方政府对于商品房交付由相关规定的，约定按照地方政策的规定执行。如果地方政策对此没有规定的，当事人选择了第一种交付标准，该交付标准只需设计、建设、监理、施工四方验收合格即可无需经验收备案。

6、关于“户口”问题

对于二手房买卖合同中，当事人约定出卖人迁出户口，并由买受人迁入户口，但嗣后出卖人拒不迁出户口发生争议的，由于户口迁出涉及相关行政部门的审批制度，属于行政管理范畴，不属于民事案件的受理范围。

经释明，当事人坚持主张迁移户口的，应裁定不予受理或者驳回起诉。但是当事人以户口不能迁移主张解除合同或者要求出卖人承担违约责任的，应当受理。

7、关于“凶宅”问题

实践中，买受人以市场价格购买房屋，后方知房屋内出现自杀、谋杀等非正常死亡事件，要求撤销市场买卖合同的，对此能否支持。实践中有两种做法：第一种认为不应支持。第二种意见认为未经披露的，可以撤销合同。

我们认为，出卖人对于“凶宅”未经披露的，构成欺诈，买受人有权予以撤销。

第三部分  商品房买卖合同解除疑难问题

1、关于预查封商品房买卖合同解除问题

商品房买卖合同被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同，能否对抗预查封的效力？

首先，根据最高人民法院、国土部、建设部法发【2004】5号《关于依法规范人民法院执行和国土资源房产管理部门协助执行若干问题的通知》第十六条第二款第十八条的规定，预查封的效力等同于正式查封。其次，预查封的对象是被执行人基于一个有效的房屋买卖合同所享有的债权，即房屋交付请求权和使用权转移登记的请求权，一旦该请求权被查封，当事人就不能再通过行使合同约定的解除权解除合同，也不能通过协商一致解除合同。但是根据《通知》第十四条第二款的规定，被执行人在规定期限内仍然未缴纳全部土地出让金的（发生违约情形），在人民政府收回土地出让金交由人民法院处理，预查封自动解除，据此，只有符合法律规定的解除情形，才能允许当事人依据合同第九十四条的规定，依法定解除合同。

2、关于影响正常居住使用的判断问题

《商品房买卖合同司法解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。实践中，对于何为“严重影响正常居住使用”认识不一致，导致同案不同判情况时有发生。

我们认为，对于严重影响正常居住使用的判断标准，首先应当遵从合同约定。合同为约定的，参照一般商品房质量交付标准，并考虑购房人的合理期待。实践中，存在以下情形的一般可以认定为严重影响正常居住使用：（1）出卖人未经买受人同意擅自变更商品房朝向、户型等规划、设计；（2）)出卖人交付的商品房层高明显偏离合同约定且未告知买受人；（3）房屋存在渗漏、异响等情况，在合理期限内无法查明原因或经出卖人维修仍无法修复的；（4）水、电、煤气等基础设施无法实际投入使用的；（5）消防设施未经验收合格或无法实际投入使用的；（6）订立合同时出卖人未披露房屋存在违反善良风俗情形的；（7）其他严重影响正常居住使用的情形。

3、关于精装修商品房质量问题

当前，精装商品房在商品房销售中的比例不断提高，如何处理商品房买卖合同与装修合同或装修条款之间的关系，成为商品房买卖合同案件审理中的难点。

我们认为：（1）装修部分存在严重质量问题的处理。出卖人与买受人签订的商品房买卖合同中包含装修条款，或者出卖人在与买受人签订商品房买卖合同时指定买受人与其另行签订装修合同，因装修部分存在质量问题严重影响商品房品质的，此时双方的意思表示是将商品房作为一个整体使用的精装修房屋进行交易，两合同构成合同联立，买受人有权一并请求解除商品房买卖合同和装修合同并赔偿损失。在另行签订装修合同的情形，买受人亦可请求单独解除装修合同。

（2）装修存在质量瑕疵的处理。装修存在质量瑕疵，但不影响买受人正常使用的，买受人无权拒收房屋。装修保修期内，出卖人应承担保修责任：出卖人拒绝保修或者在合理期限内拖延维修的，买受人自行或者委托他人维修后，可以就修复费用及修复期间造成的其他损失向出卖人主张。对于装修用材和施工工艺等应达到的标准，合同有约定的按约定，没有约定或约定不明的，结合出卖人销售时广告宣传内容等进行认定。

（3）出人指定精装修的商品房质量问题的处理。开发商将装修部分交由专业的装修公司施工，并要求买受人与装修公司单独签订合同，出现装修质量问题，合同有约定按照约定处理，合同没有约定或约定不明的，如何处理?对比存在两种观点：第一种观点认为，买受人可依据合同法第四百零二条规定，请求出卖人承担委托人责任。第二种观点认为，买受人可以请求出卖人与第三人对装修量承担连带责任。我们赞同第一种意见，因为在开发商指定装修公司的情况下，买受人在签订合问时没有选择权，虽然装修合同是购房人与装修公司签订，应视为装修合同系接受开发商的委托施工，买人可以依据合同法第四百零二条规定，要求开发商对装修质量问题承担责任。

4、房差损失承担问题

因一方或双方过错导致商品房买卖合同被解除的，当事人主张将商品房价格涨跌产生的差价作为失的，是否支持?对此存在两种观点：第一种观点认为，房屋价格涨跌产生的差价，可以作为损失根据合同双方各自的过错予以承担。第二种观点认为，房屋价格涨跌产生的差价没有实际发生，不予支持。

我们认为，商品房买卖合同被解除，违约方需要承担全部赔偿责任，包括直接损失和间接损失。房屋差价损失系因合同解除所引起的，属于间接损失，应当作为赔偿的范围。关于商品房价格涨跌产生的溢价损失的计算方法，商品房买卖合同有约定的，从其约定。没有约定的，可以比照最相类似商品房的市场成交价与买卖合同成交价的差额计算。没有最相类似商品房比照的，可参考法院委托评估机构确定的基准日的房屋市场价与买卖合同成交价的差价，在此差价的基础上扣除交易成本并考虑纠纷发生的原因、一方是否存在未防止损失扩大的情形等诸多因素予以公平衡量。

5、关于解除权行使问题

《商品房买卖合同司法解释》第十五条规定了商品房买卖合同解除的行使和期限，该条应与《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条相结合予以适用。实践中的问题是买受人迟延支付购房款，出卖人有权解除合同但没有行使解除权，后以行为方式与违约方继续履行合同，其后请求解除合同的，应否支持？

我们认为，在迟延付款情形，合同解除条件成就，出卖人有权解除商品房买卖合同，将收取的房款退还买受人。但出卖人其后接受买受人的继续履行合同的行为，应视为对合同解除权的放弃，出卖人不得再要求解除商品房买卖合同。

第四部分  商品房买卖合同违约疑难问题

1、土地使用权证使用年限缩水问题

国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条第 (一)项规定，居住用地土地使用权出让最高年限70年。实践中，开发商向买受人转移交付的土地使用权期限常常短于70年，一方面是因为房地产开发建设占用了一定时间，另一方面是因为有的开发商变更了土地用途。对于开发商应否对土地使用权使用年限缩水承担违约责任，实践中存在不同见解：第一种观点认为，物权法第一百四十九条规定，住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。因此，虽然土地使用权年限短于70年，但可自动续期，故对买受人没有损失，出卖人无需承担违约责任。第二种观点认为，买受人购买的应当是完全产权，由于目前对自动续期如何操作并不明确，故出卖人仍需承担违约责任。    

我们认为，出卖人对于土地使用权年限缩水应否承担责任，首先看出卖人是否履行告知义务，如果其已尽到告知义务，买受人仍愿意购买的，可以认定商品房买卖合同据实订立，出卖人不承担违约责任。如果出卖人未尽到告知义务，且移转交付的土地使用权年限不符合法律规定的住宅用地的使用年限，即构成违约，出卖人应当承担违约责任。在违约责任的承担方式上，可以责令出卖人退还多收取的士地成本、支付续展费用、续展或补足土地使用权年限。

2、公共部分或公共设交付不符合约定的救济问题

开发商交付的绿地、大堂等公共部分或者消防、公共照明等附属设施、设备不符合商品房买卖合同约定的，如何处理？

我们认为，商品房买卖合同对此有明确约定的，按约定处理。商品房买卖合同没有明确约定且上述公共部分或公共设施无法采取补救措施的，买受人有权请求出卖人赔偿损失。可以采取补救措施的，如果部分买受人要求房地产开发企业赔偿损失，部分买受人要求房地产开发企业采取补救措施，应当告知买受人按照《物业管理条例》第十一条和第十二条的规定，形成业主大会决议由业主委员会主张相关权利。业主委员会怠于起诉或未成立业主委员会的，经专有部分建筑面积占建筑区划内总建筑面积过半数且人数占全体业主过半数的业主同意的，业主有权提起诉讼。

3、商品房欺诈惩罚性赔偿问题

《商品房买卖合同司法解释》第九条规定出卖人实施欺诈行为的，买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，该规定与1994年消费者权益保护法第四十九条的规定是一致的。而2013年新修订的消费者权益保护法第五十五条改变了原消法第四十九条关于惩罚性赔偿的规定，将增加赔偿的金额调整为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。由此产生的问题是，《商品房买卖合同司法解释》第九条与新修订的消费者权益保护法第五十五条如何协调？

我们认为，在商品房买卖合同领域，考虑到标的额较大，如果适用三倍赔偿对开发商要求过苛，可明确规定商品房买卖不适用新消法的规定，继续沿用《商品房买卖合同司法解释》第九条的规定。

4、关于房屋质量瑕疵的问题

《商品房买卖合同可法解释》第十三条规定：交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任。实践中出卖人主张所售商品房经建设主管部门审批，并经建设工程勘察、设计、施工、工程监理等单位分別签署质量合格文件，因此不应担责任。

我们认为，交付的房屋虽然经过有关行政管理部门审批，交付的房屋符合当时的建筑标准和规范，但事实上存在质量缺陷的客观事实的，仍应承担责任。

5、关于房屋面积误差问题

一是因测量标准变化引起的商品房实测面积与约定面积不符的处理。《商品房买卖合同司法解释》第十四条规定了出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符的处理原则，即合同有约定的，按照合同约定处理；合同没有约定的，以面积误差比绝对值3%为标准分别处理。实践中出现，因国家建筑物测量标准调整导致合同约定的商品房结算面积与房实测面积不符，由此讨论的是以约定的面积还是以实测的面积为准？

我们认为，如果当事人明确约定以最终的结算面积不以实测面积为准，而以合同约定的面积为准，系当事人对风险的自我判断，其在订立合同时已经明确预见到合同约定的面积(即暂测面积)可能与房士地管理部门未来的实测面积存在差异。当事人基于自身的商业判所所作的约定，应当得到诚信地遵循。

二是面积不符时鉴定资料的提供问题。《商品房买卖合同司法解释》第十四条规定了面积不符的处理，但实践中如何判断面积不符，房屋买受人测量认为房屋面积短少，请求法院对房屋面积进行测量鉴定，出卖人主张面积相符拒绝提供竣工平面图导致无法鉴定的，如何处理?

我们认为，出卖人负有提供鉴定所必须的竣工平面图的协助义务，如其拒不提供，则可以推定买受人的主张成立。

6、关于层高问题

住建部《住宅设计规范》规定：住宅层高宜为2.8米，卧室、起居室的室内净高不应低于2.4米，局部净高不应低于2.1米，且局部净高的室内面积不应大于室内适用面积的1/3。利用坡屋顶内空间作卧室、起居室时，至少有1/2的适用面积的室内净高不应低于2.1米。厨房、卫生间的室内净高不应低于2.2米。厨房、卫生间内排水横管下表面与露面、地面净距不得低于1.9米，且不得影响门、窗扇开启。

对于商品房买卖合同约定的层高低于该《住宅设计规范》的，如果未向购房人披露的，买受人应有权解除合同。对于双方约定了符合前述条件的层高条件，但实际层高低于合同约定层高的，如果层高差异较大，对购房人生活造成较大不便的购房人要求解除合同的，应予支持。如果差异不大，购房人无权要求解除合同，但可以要求赔偿损失，损失的计算可以参照合同约定的房价乘以相应的误差比例予以确定。

7、关于商品房买卖合同逾期交房、逾期办证违约金问题

商品房买卖合同中约定，开发商逾期交房应向购房者支付违约金，一般约定的违约金为日万分之三或日万分之五，实际发生逾期交房而诉至法院时，开发商主张约定的违约金过高要求调整，如何处理？

我们认为，合同对于违约金有明确约定的，按照约定处理，一般不轻易否定其效力。当事人主张违约金过高，要求调整的，由违约方对损失过高进行举证，守约方对于其损失进行反证，对于违约金的上限参照民间借贷利率标准，最高不得超过已付购房款的24%。没有明确约定的，违约金按照《商品房买卖合同司法解释》第十七条标准确定，即按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

对于逾期办证，开发商往往约定较低的违约金，有的逾期办证时间较长，买受人主张调高违约金的如何处理？

我们认为，此时应由买受人举证其损失，买受人能够证明损失大于合同约定的违约金的，可予支持。但实践中对于逾期办证的损失往往很难举证证明，而逾期办证客观上确实对买受人造成损害，故买受人请求参照《商品房买卖合同司法解释》第十八条第二款规定，按照已付购房款总额参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准调整违约金的，可予支持。对于逾期办证违约金在两证合一前，不仅包括逾期办理房产证，还包括逾期办理土地使用权证。

第五部分 商品房买卖合同中的脱法行为

1、虚构房屋买卖套贷还款

所谓虚构房屋买卖套贷还款，指民间借贷的借款人到期无力归还借款时，与出借人虛构房屋买卖事实，采用套取银行贷款方式归还到期借款，再分期归还银行贷款。但此种方式除可能涉嫌构成诈骗等刑事犯罪外，在实践中还引发了以下民事纠纷：一是房价上涨，出借人 (即名义买受人)受经济利益驱使，在借款人(即名义出卖人)还清银行贷款后，拒不返还房屋，甚至有的名义买受人擅自出售房或将房屋进行抵押贷款，借款人诉请确认双方之间的房买卖合同无效并请求返还房屋。二是由于货款由出借人(名义买受人)向银行申请，当借款人(名义出卖人)无力按期归还银行按揭贷款时，银行向名义买受人主张债权，名义买受人起诉主张双方之间的房屋买卖合同以及与银行的抵押贷款合同均无效。虚构房屋买卖套贷还款以房屋买卖作为基础来实施，因此双方之间是否存在真实的房屋买卖法律关系成为司法实践中认定的难点。

对于房屋买卖法律关系是否存在，应重点审查以下事实：

一是房屋买卖合同的约定。在正常的房屋买卖中，房屋位置、转让价款、支付期限、房屋交付、转让过户时间及违约责任等属于双方协商的主要内容，通常在房屋买卖合同中有明确约定。而对于套贷合同，由于其交易的虚构性，合同约定较为简单，有的甚至对关键合同条款也未作约定。

二是房款的实际支付情况。由于房屋交易金额较大，如系真实买卖，资金的流向一般有据可查。对于房款，特别是首付款的支付情况，不能仅以一方出具的收款收据为判断，而应审查实际的资金流向。对于以现金形式交付的大额房款应审查资金的来源。

三是房屋产权证及相关资料、票据的保管情况。正常的房屋买卖，在房屋过户后，房屋产权证应由买受人保管。而在套贷情况下，由于交易系虚构，房屋产权证及相关房产资料一般由名义出卖人保管。此外，由于套贷的目的是使名义出卖人获取银行贷款，办理产权过户、缴纳交易契税等通常也由名义出卖人承担，相应的票据也常常保存在名义出卖人。

四是当事人对交易细节的熟悉程度。真实的房屋买卖涉及利益重大，当事人一般对合同磋商过程，合同签订及房屋过户的时间、地点，房款支付的时间、地点、批次、金额、支付方式等交易细节印象深刻。而在套贷合同情况下，由于房屋买卖并未真实履行，当事人对此往往语焉不详。

五是还贷的实际情况。在真实的房屋买卖合同中，应由买受人归还银行贷款。而在套贷合同中，由于交易系伪造，实际由名义出卖人按月归还贷款，通常表现为名义出卖人持有还贷卡，或者名义买受人逐月将还贷账单邮寄给名义出卖人。

六是交易后房屋的实际居住情况。房屋出卖后一般由买受人实际居住，而在套贷合同中，房屋通常仍由名义出卖人实际控制。

当套贷还款事实认定后，需要进一步考察房星买卖合同和银行抵押贷款合同的效力。因房屋买卖合同并非当事人真实的意思表示，目的在于套取贷款，符合合同法第五十二条规定的以合法形式掩盖非法目的，因此房屋买卖合同无效。关于房屋买卖合同与房屋按揭贷款合同的关系，存在是否构成主从合同之争，通说认为两者之间系具有紧密联系但又相独立的合同关系，并不构成法律上的主从合同关系，房层买卖合同无效并不当然导致按揭贷款合同无效。参照《商品房买卖合同司法解释》第二十四条的规定，房屋买卖合同被确认无效，名义买受人请求解除与银行抵押担保合同的，应予支持。

2、房屋借名登记

实践中购房出资人主张登记在权利人名下的房产是其出资购买，只是出于种种原因导致其借用权利人名义进行房屋产权登记，请求法院确认房产归其所有或请求判令权利人将房产过户至其名下。登记权利人抗辩认为，购房款虽由购房出资人支付，但双方之间为借贷关系，不存在借名房屋买卖关系，请求驳回诉讼请求。此类纠纷主要表现为以下几种情况： (1)具备保障性住房、拆迁安置房等申购资格的人因多种原因不愿意购房，将申购指标有偿或无偿转让给不具备申购资格的亲朋好友，所购房屋的权属仍然登记在转让人名下，在具备过户条件时，实际出资人要求过户，但因房价上涨，房屋升值空间较大，转让人不愿意继续履行双方私下的约定，主张双方之间属于借贷关系；(2)购房人出于隐或转移财产的目的，将房产登记在亲朋好友名下；(3)在房地产新政调控背景下，购房人为规避国家限购、限贷政策，借用亲朋好友的名义购房。。

就初始举证责任而言，不应由登记产权人负担，购房出资人要否定登记产权人的权利，需要证明双方之间对房屋产权的归属已有约定，登记产权人仅被“借名”等事实。在没有直接证据证明双方之间是借名登记时，应当参照前述虚构房屋买卖套贷还款中对房屋买卖关系的认定因素进行综合判断，不能仅根据单一因素而推翻登记产权人的物权。如果购房出资人仅举证其对房屋的购买存在出资关系，但不足以证明双方之间存在借名登记事实时，原则上应驳回其诉讼请求。对于双方之间的借贷关系，对其释明变更诉讼清求，或告知另案处理。

如果购房出资人能够证明双方存在借名登记事实而非借贷关系的，此时如何处理?对此存在两种观点：一种观点认为，根据《最尚人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第二条规定：当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。第二种观点认为，借名行为系债权契约，不能直接发生物权效力，只能要求过户履行，不能直接确权。

我们同意第二种观点，物权法第十七条规定了不动产登记簿登记的效力，系维护物权的公示原则，不能通过双方私下的协议来抵销物权法的该项原则，仅应认可借名的债权效力，不能直接确认权利归属。

3、房屋抵押流质条款

为了保障债权的实现，出借人借款时要求借款人提供抵押物成为常态，而在自然人之间的大额借贷中，抵押物常为个人所有的房产，出借人与借款人常常会在借款协议或者担保协议中约定，借款人不能归还借款时，以抵押的房产抵偿债务。此类约定在协议中通常采取以下表述方式：（1）出借人与借款人约定，在借款人到期不能归还借款时，“借款人同意以其抵押的房屋抵偿债务”或者“出借人有权以借款额收购抵押的房产；（2）出借人与借款人明确约定作为抵押的房屋价格，在借款人到期不能归还借款时，出借人收购抵押房屋，借款自动转为购房首付款。对于上述情形是否构成物权法第一百八十六条和担保法第四十条所禁止的抵押流质条款，成为实践中判断的难点。

对于第一种情形，如果双方在借款时或者借款期限届满前约定的，符合流质契约的构成要件，应当确定该约定无效。如果双方在借款期限届满后约定的，根据担保法第五十三条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价。因此，出借人与借款人在借款期限届满后的上述约定，性质上属于折价协议而非流质契约，在不违反其他禁止性法律规定情形下，双方的约定合法有效。对于第二种情形，我们认为，此种约定虽没有直接约定房屋抵偿借款，但已在借款期届满前强制约定了借款人不能归还借款时必须出卖房屋，应认定构成流质契约。

4、债务到期后的以物抵债

债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，如何处理？

我们认为，根据2016年《第八次全国民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第十六条的精神，在不存在虚假诉讼的情况下，此类以物抵债行为应认定为有效。

5、授权转让担保房屋

出借人为了实现债权的方便，要求借款人向其出具授权委托书，授权出借人作为借款人的代理人，有权转让担保的房产。此种情形下，当借款人到期不按约定还款时，出借人不经借款人同意，径行转让担保的房产取得转让款实现债权。对于借款人向出借人出具授权其处置担保房屋委托书行为的效力，实践中争论较大：一种观点认为，法律对此没有禁止性规定，出借人所持授权委托书系借款人自愿出具，故出借人有权在委托书授权范围内代为处分；另一种观点认为，该约定实质为流质契约，应属无效。

我们认为，借款人在借款期限届满前向出借人出具此类委托书，通常系急需资金而被迫出具，出借人取得此种授权委托后，就变相取得了房屋所有权人的相关权利，其实质是出借人与借款人在借款期限届满前约定到期不能归还借款，房产所有权变相转移为出借人所有。因此，双方约定并出具持有该授权委托书，违反法律关于流质契约禁止的规定，应认定为无效。当然，对于借款期限届满后作出上述约定，应认定有效授权。

6、名为房屋买卖实为借贷担保

职业放贷人往往要求借款人提供房产担保，并另行签订房屋买卖协议，在借款人按期归还本息后，不再履行房屋买卖协议。但当借款人无力偿还本息时，职业放贷人要求借款人将作为担保的房产过户，以借款本息冲抵房款。

我们认为，根据2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，双方签订房屋买卖合同的真实目的系将房屋作为借款的担保，因此房屋买卖合同的行为只是具体实现担保债权的方式，该合同虽已成立，但属于借款人与职业放贷人在债务履行期届满前，变相约定将担保财产归出借人所有，符合流质契约的要件，应属无效合同。

7、房屋回购的性质认定

房屋回购条款约定是商品房买卖交易中的一种合同约定，具体指商品房按揭贷款合同中购房人无力偿还银行贷款时，开发商作为连带责任保证承担还款责任，并由开发商对买卖商品房进行回购的约定。由于房屋回购并非我国现行立法明文规定，实践对其性质、效力以及回购价格标准认定不一。实践中存在三种观点：第一种观点认为属于流质契约，应认定为无效。第二种观点认为属于约定解除权，一旦开发商回购条件成立，开发商发出回购通知，双方合同解除。

我们认为，（1）回购担保是一种多方以合同条款约定的关联性担保，指债权人与回购人约定在债务人未能按约履行债务时，由回购人向债权人支付约定的对价，债权人将合同债权及其项下的权利转移给回购人的一种担保形式。回购担保属于一种新类型的非典型担保，虽然我国担保法和物权法中均没有明确规定，但在实践中，已被运用到汽车、房屋等交易活动中，故可以承认其效力，根据回购条款的约定予以处理。（2）关于回购价格。合同对回购价格有约定的，按照约定处理。合同对回购价格没有约定的，应按照原价回购还是市场价回购，实线中存在争议。我们认为应当按照市场价格回购。

第六部分  其他涉及商品房合同纠纷

1、房屋买卖中介合同性质的认定

实践中，房屋买卖双方当事人和中介机构签订《房地产买卖中介合同》，在合同中约定了标的、价款、履行方式、违约责任等条款，能否就此认定为房屋买卖双方当事人之间成立房屋买卖合同关系？

我们认为，关于合同的性质不能仅仅依据合同的名称确定，而应根据合同的具体约定照《商品房买卖合同司法解释》第五条的规定依法予以认定。房地产买卖中介合同中对买卖合同的标的、价款、履行方式、约定责任作出了明确约定并经双方签字确认，可以认定双方之间房屋买卖合同已经成立并生效。

2、关于会所的所有权归属问题

关于小区内会所的归，物权法没有明规定。理论上存在约定说、面积分摊说、成本分摊说、规划说等学说。

我们认为，对于小区会所的权属判断可按如下方法处理：(1)没有合法规划许可，属于违法建造会所的，应由行政机关处理，人民法院对其产权归属争议不予受理。(2)会所中某些房屋如属于国家规定开发商应配套修建并明确其产权归属的配套公共设施，则该部分房理产权按国家有关规定确定，比如物业服务用房。(3)有合法规划、没有规定的情况下，商品房买卖合同如约定会所整体或其中的某些房屋产权归属的，按约定执行。(4)有合法规划、没有规定也没有约定的情况下，区分投资情况具体确定：如果有证据证明会所的成本实际列入了商品房建造成本，构成商品房对外销售价格的组成部分，则归业主所有；反之，基于谁投资、谁所有、谁受益的原则，会所产权归开发商所有。

3、关于规划范围内未约定权属的车位、车库的归属

物权法第七十四条规定对于车位、车库的归属，可以由当事人进行约定。实践中有争议的是，没有约定的车库归属于谁？

我们认为，当事人对车位、车库没有约定的，应当归开发商所有。理由是：首先，从物权法第七十四条第二款规定的文义解释看，原始权利应当归属于开发商，其才可以出售、附赠、出租。其次，对于规划内的车位、车库四至范围明确，有独立的出入口，已经成为与住房相区别的、独立的特定物，不构成主从之物。对住户来说，不能因其购买了楼房就自然取得了对车位、车库部分的所有权。再次，在房屋买卖合同中注明的分摊范围，是判断附属设施所有权是否属于全体业主的基本依据。在房屋买卖合同没有注明某一附属设施是否属于分摊范围的情况下，如果是绝对必要且不能作为独立所有权标的物的附属设施，如电梯，应当推定为属于全体业主所有；如果是相对必要且可以作为独立所有权标的物的附属设施，如小区车库，则应当推定为属于投资人即开发商所有。

4、关于属于人防车位的问题

对于人防车位的归属和使用，物权法没有明确规定。

基于人防车库的公共功能属性，应认定属于国家所有，不宜认定属于开发商或者全体业主所有。依据人民防空法第五条第二款、《江苏省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》第十五条第四款、《江苏省物业管理条例》第六十六条第二款的规定，开发商基于对人防车库的投资行为，可以依法享有对人防车库进行使用、管理与收益的权利。

5、商品房委托代理销售合同问题

（1）商品房委托代理销售合同性质上属于委托合同，根据合同法第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。商品房委托代理销售合同中是否允许当事人特别约定解除权的放弃？（2）《商品房销售管理办法》第二十八条规定：受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。当事人如果在商品房委托代理销售合同中约定受托人可以收取溢价款的，是否无效？国家计委和建设部《关于房地产中介服务收费的通知》规定，实行独家代理的，房地产经纪收费最高不得超过成交价格的3%。对于约定的佣金和溢价款超过成交价格3%的标准，超过部分是否应予支持?（3）实践中商品房委托代理销售合同解除后，受托人主张可得利益的，实践中存在三种观点：第一种观点认为，应当根据商品房面积和现有市场价格计算可得利益，予以支持。第二种观点认为，受托人代理商品房销售是否能够获得佣金尚受国家政策、房地产市场等多种因素影响，其以合同所约定的可销售金额为依据主张可得利益不能成立。第三种观点认为，商品房委托代理合同解除，涉商品房并未进行实际销售，对可得利益由法院根据个案酌情处理。

我们认为，（1）商品房委托代理销售中，受托人往往已经开始了所涉楼盘的销售处、销售广告等的设计与宣传工作，有的为委托事务已经投入大量的人力和物力来开拓市场、联系客户，基于风险的分担，应当允许双方以约定排除委托人的任意解除权。（2）方当事人对溢价奖励的约定系双方共同的真实意思表示，不违反法律及行政法规，也不损害社会公共利益和第三人利益，应当认定为有效。《关于房地产中介服务收费的通知》的有关规定属于管理性规范，而非效力性规范，且不属于法律和行政法规，故对合同效力不产生影响。（3）如果佣金、溢价款等可得利益通过现有条件可以确定，具有确定性，则予以支持。如果通过现有条件无法具体确定，则不予支持。