如履薄冰仍频频“踩雷”——食品行业五大法律痛点

文/黄思思   上海市协力（无锡）律师事务所

民以食为天，食以安为先。当前从中央到地方都对食品安全工作高度重视，每当发生食品安全事件，都会成为社会舆论关注的焦点，从《食品安全法》等法律法规历次修订的过程来看，食品安全的监管和执法力度正在空前增强。不少食品从业者无法适应当前高压形势下的生产经营模式，如履薄冰却还频频“踩雷”，只能无奈退出食品行业，剩下的众多从业者也往往在巨大的风险和微薄的利润中煎熬。笔者拥有多年食品行业监管和执法经验，总结了以下几点法律痛点和防控措施，以供食品从业者参考。

痛点一：食品被检出不合格无法溯源

在收到监管部门送达的检验不合格报告后，大部分从业者是一脸茫然，面对随之而来的行政处罚也无所适从。除非在生产经营过程中故意所为，当前的抽检不合格的原因集中在原料的带入和微生物项目超标上。

针对原料带入，此痛点的根源在于许多企业索证索票不到位，导致问题无法溯源，造成的损失只能自己承担。对此，《食品安全法》第五十条和五十三条明确规定，食品生产经营者进行采购，应当查验供货者的许可证和产品合格证明；对无法提供合格证明的食品原料，应当按照食品安全标准进行检验，其中如果从业者是企业的，还应建立查验台账。实际上，进货查验不仅是法律的要求，更是食品从业者保护自身的法宝。对于原料来源众多的复配性产品，从业者还需要再往前走一步，即在采购合同中约定抽检不合格的损失赔偿并对产品进行留样，发现问题后对留样进行检验，以便向上一级追溯，否则在众多供货者和不同批次的原料中大海捞针也是非常困难。

针对微生物项目超标，其痛点在于《食品安全抽样检验管理办法》和《GB 4789食品卫生微生物学检验标准》均明确微生物项目不得复检，这使得一份检验报告就起到一锤定音的作用，后续在技术层面很难找到救济途径；此外，微生物项目影响因素较多，原料带入、设备清洁度、加工过程、存储方式和人员流动均有可能，一旦排查不出问题，极易造成连续的抽检不合格。对此，企业应当建立ISO22000和HACCP体系，对照体系进行逐项排查；严密检视生产经营全过程的卫生控制管理，尽力使生产环境和生产设备保持封闭，对物料、人员的出入口均严格把控；具备条件的，应当在生产环节的末端增加杀菌工艺，利用臭氧、紫外线等措施，对食品和包装进行灭菌处理，设置微生物管控的最后一道关口。企业的出厂检验也不可走过场，切忌擅自缩短自检过程中微生物的培养时间，以期获得准确的数据，尽早发现问题，把隐患扼杀在萌芽状态。

痛点二：是否属于食品原料模糊不清

上海浦东新区某企业用红豆杉泡酒，厦门某超市销售的卤料中添加了当归，福建某公司在其生产的枇杷膏中添加了川贝，以上在食品中添加的红豆杉、当归、川贝均被认定为是违法添加，生产经营者或受到了罚款，或遭遇消费者索赔。

此痛点的根源在于，中国地大物博，食品原料浩如烟海，很多看似在民间有食用习惯的物质，用于生产经营时却被认定是违法添加。对此，从业者应当将卫生部门发布的《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》和《保健食品禁用物品名单》予以备存，其中明确可添加于普通食品的仅限于《既是食品又是药品的物品名单》所列的物质，其他的一般被认定是药品或者是非食品原料，禁止添加在普通食品中，而不在名单中的、存疑的物质，应当咨询监管部门，获得认可后方可使用。

痛点三：添加剂的用法用量难以掌控

关于超范围、超限量使用食品添加剂，一方面是原料中可能带入，对策在第一节中已说明，充分履行进货查验义务，理清原料中的添加剂成分，完善供货方的合同约定，进行留样管理；另一方面是某些企业对添加剂的管理粗枝大叶，缺少对添加剂库存、使用操作规范、“四专”制度的把控，建厂时购买的分析天平闲置不用，添加时纯粹凭感觉操作，稍有不慎即涉入雷池。

对此，食品行业从业者首先应当研习《GB 2760 食品添加剂使用标准》，明确生产经营食品的添加剂的使用范围以及用量，其次，食品添加剂使用必须建立管理制度，由专人管理、专人领用、专人使用、专柜存放，添加过程中应当遵守操作规程，使用计量器具，依据标准酌量添加。

痛点四：广告宣传不虚假仍构成违法

杭州某炒货店，因在包装袋上印有“杭州最好的炒货店铺”，被处罚款20万元；北京某公司在网站上销售杂粮粉，声称具有降血压、通便等功效，被处罚款200万元。

按照传统朴素的理解，广告宣传只要实事求是，即不构成违法，但食品作为一个特殊行业，在广告宣传上还有一些特殊的要求。其中《广告法》第九条明确，广告不得有下列情形： (三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。此类绝对化用语的弊病在于，任何产品的优劣都是相对的，具有地域或者时间阶段的局限，使用这样的绝对化用语，违背事物不断发展变化的客观规律。此外，《食品安全法》和《广告法》还明确，食品广告不得涉及疾病预防、治疗功能，不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。该处要点在于，中国有以食代药的民间传统，某些食品客观上是会对身体起到一些辅助的功效，但这些食品未进入药用渠道，所称功效未通过临床等法定手段得以验证，是否存在副作用，食品从业者的“自说自话”易误导消费者，因此即便功效真实存在，仍然于法不容。

痛点五：应付投诉举报牵扯大量精力

食品从业者所售的食品只要是直接面对消费者，多少都曾遭遇投诉举报，一旦有了投诉举报，从业者就要面对两件事情，一是消费者的索赔，二是监管部门的查处，时间短则几天，长则数年，牵扯了大量时间和精力，往往还得不到好的结果。对此，从业者除了苦炼内功，提升产品品质，做到合法合规经营，尽量减少投诉举报数量外，还需要就投诉举报的处理讲究方式方法。

首先，关于职业举报人是否属于一般消费者，是否有权投诉、举报和起诉。对此，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中明确，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。故当前的主流观点是，职业举报人只要是真实购买了商品，不是通过夹带问题商品进行敲诈勒索，原则上投诉、举报和起诉不受其身份的限制。其原理是中国的法律主要规制的是人的行为，而非人的身份，职业举报人也并非一个法定的概念，他们和普通公民一样享有买卖商品的基本权利。

其次，受到投诉举报后，除了配合监管部门调查外，是否要满足购买者的要求，对其进行赔偿。对此，有的从业者选择赔偿来息事宁人，有的选择一概不赔任由事态发展，其实两种选择均不足取。从业者首先应当研判投诉举报的定性：如果是标签问题，需判断是否属于标签瑕疵；如果是广告宣传的问题，需判断是否构成虚假，是否会引起消费者误解；如果是违法添加问题，需判断添加物是否有可添加的依据；如果是食品流通环节，需考量上家是否可追溯；此外，还需结合产品数量，事件影响程度等进行综合研判，并咨询律师等专业人士，最后决定处理方案，切不可简单地一刀切，以失去大事化小的机会。

以上是笔者根据多年实践经验，站在为食品企业服务的角度，总结出的几条典型思路。诚然，食品行业的痛点还有很多，我们将继续在此领域进行深耕，更多地为企业规避风险，创造价值。

作者简介：黄思思，同济大学建筑与土木工程硕士，东南大学电子工程学士，曾就职于政府部门并担任公职律师，长期从事食品企业的监管和执法，2019年4月加入上海市协力（无锡）律师事务所，专业领域涵盖食品药品、知识产权、公司风险防控等。