南京律师：开发商以已经销售但未备案或过户的房产向银行抵押贷款形成的抵押权是否能够成立

裁判要旨

涉案楼盘项目房屋早已建成发售，开发商也曾用多种形式广告宣传促销楼盘，用于抵押的商铺也已实际出租使用。在此情况下，涉案银行不仅应当预料用于抵押的商铺存在业已售出的可能，而且完全有能力了解到商铺已经售出的客观事实。原审判决由此认定涉案银行对于抵押商铺未予审慎审查存在过失，因而不属善意取得情形的意见，具有相应的事实和法律依据。

案例索引

《永州农村商业银行股份有限公司、廖述红第三人撤销之诉案》【（2018）最高法民申6167号】

争议焦点

开发商以已经销售但未备案或过户的房产向银行抵押贷款形成的抵押权是否能够成立？

裁判意见

最高院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。

根据原审查明，2010年12月至2011年5月期间，袁拥军等十人先后与云天公司签订商品房买卖合同购买涉案商铺，并一次性支付了购房款项。双方虽然未按约向房屋产权管理部门办理合同备案及商铺过户登记手续，但袁拥军等十人已经按照房屋买卖合同约定，将商铺返租给云天公司以获取收益，云天公司亦依约向袁拥军等十人支付了房屋租金。云天公司以房屋买卖合同为据经营管理袁拥军等十人所购商铺，实际已非依法行使自身所有权而占有商铺的行为。原审判决基于前述事实认定袁拥军等十人已经实际享有商铺占有、使用和收益的权利，并进而认定其为涉案商铺真实权利人，符合法律规定。永州农商行以不动产登记情况及云天公司实际经营管理为由主张其仍为商铺所有权人，与客观事实不符。

《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

云天公司在其已非涉案商铺所有权人的情况下以商铺设定抵押为他人债务提供担保，属于无处分权人处分他人财产的行为。袁拥军等十人未对云天公司前述抵押行为予以追认，原审判决由此认定云天公司设定抵押行为无效，永州农商行不就涉案商铺享有优先受偿权，并无不当。永州农商行关于原审判决撤销其抵押权属于扩大解释法律的意见，依法不予采信。

一般来讲，金融机构接受商业开发的楼盘项目房产设定抵押办理贷款时，审查房屋实际销售情况并进而认定抵押财产状况，对于管控贷款风险至关重要。具体来讲，云天公司作为房地产开发企业的重要资产，即为其开发建设的楼盘项目，楼盘房屋实际销售情况对于云天公司责任财产的影响颇大。永州农商行作为专业金融机构，在审查办理贷款担保时，理应对云天公司房屋销售情况进行认真详细的调查了解。涉案楼盘项目房屋早已建成发售，云天公司也曾用多种形式广告宣传促销楼盘，用于抵押的商铺也已实际出租使用。在此情况下，永州农商行不仅应当预料用于抵押的商铺存在业已售出的可能，而且完全有能力了解到商铺已经售出的客观事实。原审判决由此认定永州农商行对于抵押商铺未予审慎审查存在过失，因而不属善意取得情形的意见，具有相应的事实和法律依据。永州农商行认为商铺销售情况并非办理贷款抵押必须审查的内容，其亦无从知道商铺实际销售情况，故其已尽审慎审查义务，属于善意取得的意见，理据不足，不予采信。