《劳动合同法》法律知识讲座

涉及到与劳动关系有关的法律有：劳动法、劳动合同法、就业促进法、社会保险法、安全生产法、职业病防治法和劳动争议调解仲裁法。行政法规有：工伤保险条例、劳动合同法实施条例和职工带薪年休假条例。还有最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释以及规章和一些规范性文件；这些法律、法规、规章和规范性文件构成了调整劳动关系的法律体系和渊源。

面临着着一系列这些管理规范的约束，特别是劳动合同法的出台以后很多企业面对“新时期”的劳动用工管理、人力资源管理及劳动争议处理显得无所适从，甚至束手无策。一度时间老板感叹：业务少了，成本高了；假期多了，工资高了；合同长了，员工懒了；懒了炒了，官司输了；过去炒人赔一，现在炒人赔二；简直没法经营了！但也有不少企业还是认为制度完善了，管理轻松了；员工纪律性增强了，积极性提高了；成本减少了，效益提高了；官司虽偶然有，却赢多输少了；……其实，劳动合同法也不是什么洪水猛兽，没有什么可怕的！

     以上两类企业反映了企业劳动用工管理和人力资源管理的现状就是必须在劳动法律的框架下进行，无论是招聘、薪酬、绩效或调岗、辞退，都不能与劳动法律相抵触，否则会存在法律风险或受到法律的惩罚。那么新时期的用工管理、人力资源管理及劳动争议处理有什么新规定、新特点、新变化？如何进行预防、规避。职工的合法权益又如何保护？劳动合同法中有公道，因此，让我们共同来学习劳动合同法的相关知识。

现行《劳动合同法》由全国人大常委会于2007年6月29日通过，后经2012年12月28日修订的《劳动合同法》。

一、劳动合同

（一）劳动合同的订立和劳动关系成立。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。双方可以在用工前、用工时或者用工后订立书面劳动合同，但是订立书面的期限不得超过用工之日起一个月。

（二）劳动合同的形式。根据《劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

案例：2013年11月，张某进入某单位，双方未签订书面劳动合同。张某于2014年8月6日离职，随后，向当地劳动仲裁委提出申请，请求裁令解除其与某单位的劳动关系，支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额30600元。劳动仲裁委裁决：双方劳动关系自2014年8月6日起解除，某单位向张某支付其工作期间二倍工资差额27200元。

这个案例告诉我们：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当根据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，向劳动者每月支付二倍的工资（最多十一个月）。

（三）劳动合同的主要内容

根据《劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同具备以下内容：用人单位情况、劳动者情况、期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护，以及法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

二、关于试用期和劳动合同期限

（一）试用期。《劳动合同法》第19条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

注意事项：

１、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。除了这两种不得约定试用期的情况，还有一种情形也不得约定试用期，那就是非全日制用工。

3、试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合同，试用期满后再决定是否签订正式劳动合同，这是很不明智的，徒增加了一次短期的固定期限劳动合同，法律规定连续订立二次固定期限劳动合同的就可签订无固定期限劳动合同了。

4、试用期的工资，根据《劳动合同法》第20条作出专门规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”

5、试用期内用人单位不得因客观情况发生重大变化而解除劳动合同。

案例：2015年1月10日，小王入职时，公司告知他有三个月的试用期，但是没有与小王签订书面的劳动合同。2015年3月15日，公司通知小王，由于他在试用期表现不佳，所以公司决定辞退他。小王觉得很委屈，因为在试用期内他确实努力工作而且自认为表现是很好的。在这种情况下，小王应该怎么办？

分析：首先，公司应当赔偿未与小王签订书面劳动合同的双倍工资；其次，公司应当按照经济补偿标准的二倍向小王支付赔偿金。因为公司未与小王之间订立书面劳动合同，公司与小王口头约定的试用期是无效的，该期限应当认定为劳动合同期限。在此情况下，公司无权以小王在试用期表现不佳为由进行辞退。其辞退小王是一种违法行为，按照《劳动合同法》第四十八条的规定，小王可要求公司继续履行合同或按照经济补偿标准的二倍向小王支付赔偿金。

（二）劳动合同期限。按期限可以分为三种：

1、固定期限劳动合同

2、无固定期限劳动合同

3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同

固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，这个好理解，这里主要谈一下无固定期限合同

无固定期限合同

1、无固定期限劳动合同是指劳动合同不约定工作期限，该劳动合同可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内存在，只有符合法律、法规所规定的特殊情况，劳动合同才解除。

根据《劳动合同法》规定，以下情形可以签订无固定期限劳动合同：

①劳动者在该用人单位连续工作满10年的；

②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；

③连续签订两次固定期限劳动合同，续订劳动合同的。

从《劳动合同法》起草到颁布的过程中，无固定期限合同就一直是争议焦点。有人认为无固定期限合同虽然有利于保证劳动者的稳定感，但是加重企业的负担，僵化劳资关系，不利于企业的创新发展。企业则普遍担心，与劳动者签订无固定期限劳动合同会使其成为企业的“永久员工”，是否意味着“铁饭碗”时代“回归”？从华为到沃尔玛，这些企业成为反击《劳动合同法》的典型。其实这是对《劳动合同法》的误读。无固定期限合同就是劳动合同主体双方没有约定合同终止期限的合同，其它的地方和固定期限合同一样，没有任何特殊待遇。如果遇到法律规定的劳动合同可以解除的条件，或者可以裁员的状况下，仍然和固定期限合同一样需要解除就得解除，需要裁员就得裁员，不是签了无固定期限合同就是终身制，企业就得养着。

学术界认为：固定期限合同终止有一个补偿，而无固定期限合同终止之后没有补偿，这对于企业来说是降低成本，立法希望引导企业签订无固定期限劳动合同，因为这种合同从长期看对于员工和企业都是有价值的，都是有利的。

案例：一女士到一家技术类公司工作，签订了每次为一年期的三次固定期限的劳动合同，最后一次劳动合同到期后，公司仍然要求签订固定期限劳动合同，该女士要求签订无固定期限的劳动合同，双方发生争执，但该女士继续上班。大概过了一个多月，公司以不签劳动合同为由通知停止其工作，要求该女士移交工作后自行离开。该女士遂找公司要求签订无固定期限劳动合同，公司不同意。无奈之下，该女士以公司违法解除劳动合同为由提起仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，并办理档案和社会保险关系转移手续。

分析：首先，公司与该女士不签订无固定期限的劳动合同是违反法律规定的行为；其次，公司在该女士工作一个多月以通知形式要求其离开，是违法解除劳动关系。因此，该女士的仲裁请求得到了劳动人事争议仲裁委员会的支持。

三、关于企业的规章制度

规章制度是一个企业管理的灵魂所在，规范的规章制度的订立，不仅有助于企业在用工过程中对员工的管理，而且在劳动争议纠纷处理中也可成为重要的依据。

（一）规章制度的要求

根据最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释，明确企业制定的规章制度必须同时满足以下要求：

1、通过民主程序制定；

2、内容不违反国家法律、行政法规及政策规定；

    3、公示。

（二）制定规章制度应注意的事项

第一、规章制度涉及的范围包括劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩、职工培训、劳动纪律以及其他劳动管理规定。

第二、有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及职工切身利益的规章制度草案，应当经职工代表大会或者全体职工讨论。用人单位应与工会或者职工代表平等协商确定。

第三、规章制度不得违反法律、法规的规定，给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。规章制度内容违法的，劳动者可随时单方解除劳动关系，并予以企业行政制裁。

    第四、工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。

四、劳动合同的解除与终止

（一）协商一致解除劳动合同

1、36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

2、劳动者可以提出，用人单位也可以提出，但要经过协商达成一致意见，不得采用暴力、胁迫等手段。

3、可以是固定期限劳动合同，也可以是无固定期限劳动合同。

4、劳动者提出并与用人单位协商一致解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金。

（二）劳动者单方解除劳动合同

1、提前30日书面通知解除。第37条规定，劳动者解除劳动合同，只需提前30日以书面形式提出即可。经过预告期，发生解除的后果。

2、试用期告知解除。37条规定，劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。告知形式没有要求是书面。

3、随时解除劳动合同（38条第1款）：（1）未按照约定提供劳动保护和劳动条件；（2）未及时足额支付劳动报酬；（3）未依法缴纳社会保险；（4）规章制度违反法律、法规，损害劳动者权益；（5）因欺诈、胁迫或乘人之危致劳动合同无效；（6）法律、法规规定的其他情形。

4、立即解除，不需事先通知用人单位（38条第2款）：用人单位以暴力、威胁或者限制人身自由的手段强迫劳动，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

（三）用人单位单方解除劳动合同

1、劳动者有过失时用人单位单方解除（第39条规定了6种情形，比劳动法第25条增加了2种）：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的。A、事先有明确的书面的录用条件；B、对劳动者试用期间的工作作出全面评价；C、用人单位有确凿证据证明劳动者不符合录用条件。用人单位承担举证责任。

（2）严重违反规章制度的。A、规章制度合法有效；B、劳动者没有遵守应当遵守的规章制度；C、从程度上看，是严重违反规章制度。“严重”由用人单位判断，但应符合公平公正原则。

（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失。

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作造成严重影响，或者经单位提出，拒不改正的。

（5）劳动者因违反第26条第1款第1项致使劳动合同无效的。

（6）劳动者被依法追究刑事责任的。

2、提前30日通知解除（第40条规定了3种情形）：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作。A、劳动者患病或非因工负伤；B、经过了医疗期；C、医疗期满后劳动者不能从事原工作；D、劳动者不能胜任单位安排的其他工作。

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。A、劳动者不能胜任工作；B、用人单位对劳动者进行培训或调整了工作岗位；C、劳动者仍不能胜任新的工作。

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更合同达成协议的。

（4）具备上述情形，用人单位解除劳动合同有2种方式：一是提前30日书面形式通知，二是可以选择额外支付劳动者1个月工资代替提前30日通知

（四）用人单位不得解除劳动合同的情形

1、在劳动者无过错的情况下，出现一定情形时，用人单位不得依据第40条、第41条（提前通知解除、经济性裁员）规定单方解除劳动合同。（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；（3）患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；（6）法律、法规规定的其他情形。

2、但如果以上劳动者具备第39条的情形，用人单位可以解除劳动合同。

（五）用人单位违法解除劳动合同的处理

1、用人单位违法解除劳动合同的情形：（1）未与劳动者协商一致解除劳动合同；（2）未出现可以解除劳动合同的情形而解除劳动合同，或者违反法定程序解除劳动合同；（3）劳动者具备用人单位不得解除劳动合同的条件时解除劳动合同。

2、违法解除的处理：（1）继续履行。用人单位违法解除劳动合同，如果劳动者要求继续履行劳动合同，且劳动合同能够继续履行，用人单位应当继续履行。（2）支付赔偿金。第87条规定，用人单位应当按照经济补偿标准的2倍支付劳动者赔偿金。

（六）解除劳动合同的经济补偿金

1、经济补偿金只由用人单位单方面承担。体现了立法对劳动者的倾斜保护。

2、支付经济补偿金的情形：（1）劳动者依照第38条解除劳动合同的（即随时通知用人单位解除和立即解除的情形）；（2）用人单位按照第36条规定提出解除并与劳动者协商一致解除的（劳动法规定此种情形最多不超过12个月的经济补偿）；（3）用人单位依照第40条提前30日通知解除劳动合同的；（4）用人单位依照破产法规定进行重整、生产经营发生严重困难、转产重大技术革新或经营方式调整变更合同后仍需裁辣人员的、所依据的客观情况发生重大变化，合同无法继续履行等，裁减人员解除劳动合同的；

3、经济补偿金的标准：（1）按照劳动者在本单位的工作年限确定，每满一年支付一个月本人工资的经济补偿金。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月。（2）劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，按照职工月平均工资3倍的数额支付，支付补偿的年限最高不超过12年。

案例：

五、关于劳动合同的违约金

《劳动合同法》对违约金的适用范围做了非常严格的限制，用人单位无权自行为劳动者设定违约金。这意味着对于劳动者的其他违约行为，用人单位不能以违约金、赔偿金、违约责任金等名义要求劳动者承担违约责任，如发生实际损失，应主张实际赔偿。用人单位需通过对员工违约行为所给单位造成实际损失的举证，来有效维护自身合法权益。

（一）用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的。

劳动者违反服务期约定，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

案例：某公司派王某到美国进行6个月的专业技术培训，培训费用为36000元，公司和王某签订一个服务期协议，王某接受培训后必须为公司服务3年，否则，要向公司支付违约金。如果王某培训后在公司工作满2年后想解除合同，那么王某应该支付多少违约金？

分析：根据《劳动合同法》第二十二条的规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。在案例中王某违反服务期协议，应当赔偿公司1万2千元（即36000元违约金分摊到3年的服务期，每年为12000元），而不需要全部赔偿。

（二）对负有保密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密的重要手段，且在《公司法》和《国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中都有相关规定，《劳动合同法》在此基础上进一步对竞业限制的补偿时间、补偿形式等作出了规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，但《劳动合同法》并未对补偿标准进行明确规定。

    六、关于劳务派遣

    劳务派遣是指劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位提供劳动的一种特殊用工形式。以前，规范劳务派遣的法律极少，而《劳动合同法》首次对该种用工形式及各方的权利、义务及责任进行了规范。《劳动合同法》规定，用工单位应当为被派遣劳动者提供相应的劳动条件和劳动保护，依法支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，且不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。为加强对被派遣者利益的保护，《劳动合同法》还规定，在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。从这些新规定的趋势看，用人单位使用劳务派遣用工的预期利益与以前相比，将大为降低，劳务派遣将不再是企业规避风险的港湾。

    （一）劳务派遣企业

    《劳动合同法》第五十七条规定，经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

　　 1、注册资本不得少于人民币二百万元;

　　 2、有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;

　　 3、有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;

　　 4、法律、行政法规规定的其他条件。

　　经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

    （二）劳务派遣岗位限制

    《劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

　　临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

　　用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例。