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试用期内用人单位和劳动者不得不注意的问题

发布者:邱文峰律师|时间:2019年10月11日|分类:法律常识 |107人看过

     惠阳劳动争议纠纷邱文峰律师执业多年,经办多起劳动争议纠纷,从中汲取了丰富的实务经验,现就劳动者在试用期的一些问题做分享!

1、用人单位能否将招聘条件是当作录用条件使用,解除试用期的员工呢?

某外贸公司想招聘一名销售员,在网上发布了招聘广告,应聘条件是:大学本科毕业,英语 6 级,口语流利,25 岁至 30 岁,3 年以上工作经验。小李经过面试选拔,被顺利录用,签订了两年期劳动合同,试用期三个月。入职以后,公司渐渐发现小李英语口语能力不足,随着试用期的临近结束,公司以“不符合录用条件”为由与小李解除劳动合同。小李很不服气,申请劳动仲裁,认为

公司解除劳动合同于法无据,属于违法解除,要求外贸公司支付解除劳动合同经济补偿金。

仲裁庭上,仲裁员询问外贸公司小李不符合录用条件的依据是什么?外贸公司答道在发布广告时已经告知了招聘条件,招聘条件就是录用条件。由于把招聘条件视为录用条件,仲裁委裁决外贸公司向小林支付解除劳动合同经济补偿金。

首先,招聘条件是用人单位在招聘时选择劳动者的基本资格要求,在招聘结束后即失去了意义。而录用条件是用人单位确定所要聘用的劳动者的最终条件,是用人单位用工自主权的体现。其次,招聘条件由用人单位单方确定即可,而录用条件虽然也由用人单位制定,但必须告知劳动者并由劳动者确认才对其生效,否则可能日后无法作为确定劳动者“不符合录用条件”的参照标准。

因此,用人单位并不能想当然地将招聘条件当做录用条件使用,解除试用期的员工。

2、如何理解《劳动合同法》中关于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定?

根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354 号)之规定(现行有效),用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。那么,在劳动者工作岗位发生变化,或离职后再入职的情况下,用人单位与劳动者都不可再次约定试用期吗?对于这个问题,存在不同观点。

首先,对于劳动者离职后再入职同一用人单位的,大多数判决均坚持“不得再次约定试用期”,认为在用人单位与劳动者已在第一次建立劳动关系中约定并实行了试用期的前提下,再入职后又约定试用期的,即属违反第十九条第二款之规定。而对于在同一劳动关系存续期间以及前一劳动合同期满续签劳动合同时,劳动者工作岗位发生变化的,法院普遍认为不得再次约定试用期。

3、未达到法定试用期最高限,是否可以延长试用期?

实践中存在这样一种情况,即用人单位与劳动者约定了试用期,但该试用期未达到法律规定的最高限,那么用人单位是否可以在初次约定的试用期满后延长试用期,以达到试用期的法定最高限呢?

《劳动合同法》第十九条第二款规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,便彻底终结了这种做法的可能性,即法律明确用人单位与劳动者只能约定一次试用期,即使法定最高限没有达到,也不能延长试用期,一旦延长,即为第二次约定试用期,属于违法行为。

因此,用人单位约定试用期只能一次约定直接到达法定最高限,若劳动者表现良好,可以缩短试用期(对劳动者有利),但是决不能延长试用期,即使劳动者同意延长,该约定延长试用期的行为也是无效的,属于违法行为,应当受到惩处。

4、用人单位能否以劳动者试用期表现不合格为由延长试用期?

若劳动者在试用期内表现不合格,不符合录用条件,即使用人单位与劳动者约定的试用期限未达到法律规定的最高限,用人单位也不能通过与劳动者协商延长或单方面延长试用期至试用期的最高限,继续对劳动者予以试用。否则,根据《劳动合同法》第八十三条规定,用人单位将要承担违法约定试用期的法律责任。此时,用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条第一款的规定,以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。

5、劳动者在试用期内进入医疗期能否延长试用期?

法律对该问题并没有做出明确的规定,但根据目前的司法实践,大部分法院认定可以延长,理由为:试用期是用人单位和劳动者相互考察的时期,在该段期限内,一方面用人单位可以对劳动者的实际工作能力进行考察,另一方面劳动者也可以考察用人单位提供的工作是否符合自己的要求。劳动者如在试用期进入医疗期,说明其并没有完整地履行试用期职责。用人单位采取延长试用期限的方式,以达到充分考察劳动者的思想品德、劳动态度、实际工作能力和身体状况等综合素质的目是合理的。

6、试用期内用人单位是否需缴纳社会保险?

根据《劳动合同法》第十七条第一款第(七)项规定,社会保险是劳动合同的必备条款,用人单位为劳动者缴纳社会保险也是《社会保险法》规定的法定义务。试用期虽是劳动合同期限内的一个约定条款,但其包含在劳动合同期限内。用人单位与劳动者建立劳动关系之日,用人单位就应当为劳动者缴纳社会保险,试用期自然也不应被排除在外。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的,劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉,造成劳动者损失的,用人单位应当承担赔偿责任;而且按照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者有权解除劳动合同,用人单位还需向劳动者支付经济补偿金。

7、试用期内劳动者发生了工伤,用人单位是否要承担责任?

试用期内劳动者发生了工伤,很多用人单位都会以劳动者还处于试用期为借口拒绝承担责任。《工伤保险条例》第六十条规定,用人单位依照规定应当参加工伤保险而未参加的,由劳动保障行政部门负责改正;未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。所以,试用期内,劳动者发生了工伤,用人单位必须要承担责任。

8、试用期内劳动者是否可以休法定年休假?

《劳动法》第三条规定,劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。试用期包含在劳动合同期限内,故劳动者在试用期内应当享有上述全部的劳动权利。但劳动者在试用期内是否可以休法定年休假,要受到一定条件的限制,第一,劳动者是否已累计工作满一年以上(这是劳动者可以享受法定年休假的大前提);第二,根据《职工带薪年休假条例》第五条,用人单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假的规定,劳动者休法定年休假还要看用人单位的统筹安排。

9、试用期内用人单位与劳动者约定的服务期协议是否有效?

服务期是劳动者承诺必须为用人单位服务满一定年限的期间。虽然《劳动合同法》规定了劳动者一旦违反服务期协议应当向用人单位支付违约金,但服务期若存在于试用期中,表明双方对稳定建立劳动关系还处于考察阶段。按照《劳动合同法》对劳动者有利的立法宗旨,劳动者在试用期内解除劳动合同可以不向用人单位支付违约金。

10、公司可以随意辞退还在试用期内的员工吗?

根据《劳动合同法》第三十九条规定,用人单位可以以员工不符合录用条件为由与其解除劳动关系,但用人单位需举证证明录用条件及劳动者不符合录用条件的事实,而在实践中,存在着用人单位未提前书面设定录用条件,导致败诉,主要有以下几种情况:1、口头录用条件,员工口头承诺,没有签订录用条件确认;2、录用条件过于主观而不是客观的;3、录用条件不明确;4、在试用期结束后提出。

故为了防止类似风险,在此提供以下建议:首先公司应当在劳动合同中明确约定录用条件,除学历、工作经验、专业技能等外,还可以将考核方式、合格标准、身体条件等纳入录入条件;其次,将录用条件向员工公示,并留下公示证据,同时注意保留考核材料和结果证明等;最后,如果发现员工不符合录用条件需要辞退务必要在试用期内做出决定,如果等到过了法律约定的试用期后告知员工不符合录用条件也是违法的。

11、试用期间,劳动者怀孕,用人单位能否解除劳动合同?

《劳动合同法》第四十二条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同:……(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;根据上述规定,我们可以看出,用人单位在试用期内只是不能依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条对怀孕的女职工行使劳动合同的解除权。但怀孕的女职工若有《劳动合同法》第三十九条情形之一的,用人单位照样可以对怀孕的女职工行使劳动合同的解除权。

12、试用期内发现职工患有精神病,用人单位可否解除劳动合同?

《对<关于患精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示>的复函》(劳办发(1995)1 号)规定:合同制工人在试用期间因患精神病不符合录用条件的,应按劳动部办公厅《关于患有精神病的合同制工人医疗期间问题的复函》规定执行,即企业招用合同制工人在试用期内发现患有精神病不符合录用条件的,可以解除劳动合同。《关于实行劳动合同制若干问题的通知》(原劳部发[1996]354 号)第十一条规定,用人单位对新招用的职工,在试用期内发现并经有关机构确认患有精神疾病的,可以解除劳动合同。根据上述规定,我们可以看出,用人单位发现劳动者在试用期内患有精神疾病,如果能确诊,用人单位就可以行使劳动合同的解除权;如果不能确诊,用人单位则不能行使劳动合同的解除权。

13、用人单位在劳动合同能否约定劳动者在试用期内解除劳动合同承担违约金?

  《劳动合同法》第二十五条规定,除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。即劳动者承担违约责任只有违反了服务期约定和竞业限制约定两种情况。劳动者在试用期内不管是以提前三日通知用人单位解除劳动合同,还是依据《劳动合同法》第三十八条行使劳动合同的解除权,都不受用人单位的限制。用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期内解除劳动合同需承担违约金,实际上限制了劳动者在试用期内解除劳动合同的权利,也侵害了劳动者的合法权益,违反了法律的规定,故用人单位在劳动合同中不能约定劳动者在试用期内解除劳动合同需承担违约金。

14、试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用?

《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(劳办发【1995】264 号)规定:用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。根据上述规定,劳动者在试用期内与用人单位解除劳动合同,无须赔偿用人单位支付的培训费用。

15、试用期满后,用人单位是否还可以以试用期内不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同?

《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;……劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请求》的复函(劳办发【1995】16 号)明确规定:对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。通过上述规定可以看出,劳动者必须在试用期内被证明不符合录用条件,用人单位才可以行使劳动合同的解除权。故试用期满后,用人单位不可以再以试用期内不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。

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