一、商业秘密保护的重要性

我国自改革开放以来，一方面，经济模式从计划经济向市场经济转变，逐渐强调自由和效率；另一方面，各类市场主体尤其是其中最重要的市场主体--企业，相互间的竞争也日趋激烈，管理方法与措施也日渐丰富。为赢得市场竞争优势，获取更大利益，企业不断进行技术改造、革新，或开发新产品，寻求独特的经营之道。但同时，一些市场参与者却忽视了非常重要的一点——商业秘密的保护。

因为疏于防范，许多企业因泄露商业机密而濒临破产，或因商业秘密侵权纠纷导致元气大伤。

——我国的“X雄”、“X星”钢笔不锈钢笔套的抛光技术，是世界领先的先进技术，但却被X克公司的两名副总裁毫不费力地用摄像机拍摄下来，从而导致我国的“X雄”、“X星”钢笔在国际上失去了竞争优势。

——1993年，河南某工程机械厂的新产品-ZL－XX工程装载机的图纸被该厂一名职工偷卖到了他厂，致使该厂遭受巨大的经济损失，信誉一落千丈。

——2010年，上海市第一中级人民法院依法对被告人胡士泰等非国家工作人员受贿、侵犯商业秘密案一案进行了审理。经审理查明，澳大利亚力拓有限公司驻上海代表处首席代表胡士泰及中方雇员王勇、葛民强、刘才魁，采取利诱等不正当手段，获取中国钢铁企业商业秘密，严重影响和损害中国钢铁企业的利益，给中国有关钢铁企业造成巨大经济损失。其中，2009年中国20余家企业多支出预付款10.18亿元，仅下半年的利息损失即达人民币1170.3万余元。

一桩桩振聋发聩的商业秘密泄露事件，提醒着市场参与者们保护商业秘密的重要性。在知识经济时代特别是智力成果日益商品化、产业化和国际化的情况下，商业秘密已逐渐成为人们关注的焦点。毫不客气的说，一个连自己的商业秘密都不能保护的市场参与者，绝不是一个合格的市场参与者。

二、什么是商业秘密

《反不正当竞争法》首次对商业秘密给予了法律保护。《国家工商总局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（修正）》规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。并进一步解释：不为民众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或者竞争优势；权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施；技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标的标底及标书内容等信息；权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或使用权的公民、法人或其他组织。

这里强调几点：

第一、什么是技术秘密？国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》对技术秘密规定为：本单位所拥有的技术秘密，是指由单位研制开发或以其他方式掌握的、未公开的、能给单位带来经济利益或竞争优势，具有实用性且本单位采取了保密措施的技术信息，包括但不限于设施图纸（含草图）、试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等。《最高法关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第2款规定，技术秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。

第二、如何界定商业秘密的权利主体？由于《反不正当竞争法》仅规定权利人为经营者，而《国家工商局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（修正）》中第2条规定：权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或使用权的公民、法人或其他组织。因此，当非从事经营活动的个人通过独立研发或反向工程等合法手段获得商业秘密，同时符合商业秘密三构成要件的，就可享有对该商业秘密的所有权或使用权。

以商业秘密授权许可方式下的权利人为例。此种情况下，因许可方式分为独占实施许可（让与人在约定许可实施技术秘密的范围内，将该技术秘密仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该技术秘密）、排他实施许可（让与人在约定许可实施技术秘密的范围内，将该技术秘密仅许可一个受让人实施，但让与人依约定可自行实施该技术秘密）、普通实施许可（让与人在约定许可实施技术秘密的范围内许可他人实施该技术秘密，并可自行实施该技术秘密）和再许可（技术秘密实施许可合同的受让人根据合同约定，把受让的技术秘密再许可给第三人使用的许可实施方式。再许可的情况下，一般认定该再许可为普通实施许可，但当事人另有约定除外）等方式，依照《最高法关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第15条规定：“1.对侵犯商业秘密，商业秘密独占使用许可合同的被许可人享有独立的诉讼资格，起诉法院应受理；2.排他使用许可合同被许可人享有相对独立的诉讼资格，一般只有在与权利人共同提起诉讼时，法院才应受理，但在权利人不起诉时，排他使用被许可人起诉的应受理；3.普通许可被许可人只有在与权利人共同起诉或经权利人书面授权单独起诉才可受理。”因此，不同情形下作为权利人的资格要求是不同的。

第三、客户名单都是商业秘密吗？在此明确，不是所有“客户名单”都属于商业秘密。根据法释[2007]2号第13条，商业秘密中的客户名单，不是公开领域中的客户信息的简单整合，而是权利人付出一定的人力、物力或财力进行收集编辑才获得的有商业价值的经营信息。一般指“客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”同时，为了避免生硬规定导致客户丧失自由选择权，还规定,“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或其新单位进行市场交易的，应当认定没有采取不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。”

三、商业秘密的法律保护方式

大致可以分为：

（一）商业秘密的合同法保护

合同法对商业秘密的保护，是通过当事人之间订立合同的方式约定与商业秘密有关的内容来实现的。当事人可在合同中约定保密的要求、范围等内容，并约定相关的违约责任承担。如果当事人违反了合同规定，泄露或不正当使用他人的商业秘密，则该违约方应承担损害赔偿责任。

（二）商业秘密的劳动法保护

企业和劳动者可在劳动合同中约定与商业秘密有关的内容，但约定应符合公平原则，且应对劳动者作一定的补偿。劳动者违约给企业造成经济损失的，劳动者应负赔偿责任，其新的用人单位对该违约，即获取、使用商业秘密负有责任的，也应承担连带赔偿责任。

（三）商业秘密的反不正当竞争法保护

《反不正当竞争法》及相关司法解释，均对行为人侵害权利人的商业秘密的不正当竞争行为作出了规定，如果行为人实施了侵害商业秘密的不正当竞争行为，给商业秘密权利人造成了损失，权利人可依约定或按反不正当竞争法等规定，以向仲裁机构提起仲裁，向工商部门申请查处侵权或直接向法院诉讼方式维权。

（四）商业秘密的刑法保护

《刑法》及相关法律法规，对侵犯商业秘密较为严重的行为进行了规定。如果行为人实施了侵害权利人商业秘密的行为，给商业秘密权利人造成了重大损失的，权利人可以向公安机关报案，要求检察机关提起公诉；相关机关不予处理的，则权利人可在满足条件的情况下，向法院提起自诉，要求追究侵权人的刑事责任。

四、商业秘密犯罪的刑法规制

刑法第二百一十九条　【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

第二百二十条　【单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定】单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）第十六条　明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。  

具体阐述如下：

（一）侵犯商业秘密罪的概念

本罪是指采取不正当手段，获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。

（二）立案标准

根据2010年5月7日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，第七十三条  [侵犯商业秘密案（刑法第二百一十九条）]侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

（三）定罪标准

1.犯罪客体，是商业秘密权利人的无形资产专有权和国家对社会主义市场经济的管理秩序；

2.犯罪客观方面，表现为侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失的行为；

3.犯罪主体，本罪主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪的主体；

4.犯罪主观方面，本罪主观方面由故意构成，包括直接故意和间接故意，过失不构成本罪。犯罪动机可能是多种多样的，如牟利、挤垮对手等；

5.罪与非罪的区分要把握两点。第一，侵犯行为是否出于主观故意。侵犯商业秘密罪是故意犯罪，过失不构成此罪。第二，客观方面是否实际存在权利人遭受重大损失。本罪所谓造成重大损失，是指给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的，因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的，致使商业秘密权利人破产的，或其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形；

6.此罪与彼罪。本罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的界限。二者是两种不同性质的犯罪。后者侵犯的客体是国家安全，犯罪对象是国家秘密或情报；前者则以商业秘密为对象，侵犯的客体是商业秘密保密权。后者不以后果论，只要行为人实施了为境外机构、组织、个人窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的行为，即构成犯罪；前者必须有侵犯商业秘密的行为造成权利人遭受重大损失的后果。

（四）缓刑与否的参考

包括了主体、主观方面、客体、客观方面和量刑方面的证据，这里着重强调关于不予缓刑的情节。根据《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释[2007]6号）第三条：侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：1.因侵犯知识产权被刑事处罚或行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；2.不具有悔罪表现的；3.拒不交出违法所得的；4.其他不宜适用缓刑的情形。

（五）量刑标准

刑法219条：犯本罪的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依上述规定处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释[2007]6号）第四条 对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

第六条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。

（六）重点问题解析

1.侵犯商业秘密罪的管辖

一般由犯罪地公安管辖，如果犯罪嫌疑人居住地管辖更适宜的也可以。犯罪地包括犯罪行为发生地、行为预备地、行为实施地、结果发生地、销赃地等一切与犯罪活动相关场所。由于最高刑为7年，所以一审一般由基层法院管辖。

2.侵犯商业秘密罪中损失的计算方式

根据《反不正当竞争法》第20条、《最高法关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》以及《专利法》第65条等规定，可通过以下方式计算损失：（1）权利人因侵权遭受的实际损失。该损失既包括现实利益，也包括预期可得合理收益，主要考虑商业秘密研发成本、成熟程度、利用周期长短及是否可重复利用、商业秘密的使用、转让及市场供求状况等。（2）被侵害的经营者损失难以计算的，可根据侵权人侵权期间获得的利润计算损失。利润包括用商业秘密从事生产经营获得的直接经济收益；作为无形资产与其他企业签署合同收益；把秘密许可或转让他人使用收益。（3）权利人损失或侵权人收益难以确定的，参照商业秘密正常情况下的许可使用费的倍数合理确定损失。（4）因侵权行为导致秘密被公众知晓的，应根据该秘密的商业价值计算损失。（5）权利人损失、侵权人收益以及许可使用费均难以确定的，法院可根据商业秘密类型、侵权行为性质和情节等，确定给予1-100万的赔偿。

注意：不管何种计算方式，都应加上权利人因维权支付的合理费用。

3.商业秘密保护中的司法鉴定问题

首先，关于司法鉴定的范围。一般包括：一、权利人所诉商业秘密是否为公知技术；二、侵权人使用的和权利人主张的秘密是否相同。对此，法院一般不应主动进行鉴定，也不宜超出申请范围鉴定。

其次，商业秘密的定性不宜委托司法鉴定确定。因其属于一个法律判断问题，应由法院自行作出。参考北京市高级人民法院规定（京高法发[1998]73号）“能否委托鉴定部门鉴定信息是否构成商业秘密？答：某一信息是否构成商业秘密是在适用法律对事实进行认定后产生的结果，应由法院根据事实和法律作出判定，不宜委托鉴定部门鉴定。”因此，需要分清属法律判断还是技术性问题后再做出判断。

4.案件审理中做好保密措施

首先，应作不公开审理；其次，质证前诉讼参与人作书面保密承诺；第三，举证质证时，一是对权利人的举证要求，视秘密的等级程度及侵权人获知程度分阶段、分层次举证；二是对已被侵权人获知的先举证，未获知或获知程度较低可向合议庭举证，对经济价值高的秘密，不进行直接质证，而要求对方提供合理获得的抗辩；三是对需要技术鉴定的秘密，委托鉴定时严选人员并明确保密责任。鉴定文书只交法院不向当事人泄露，质证仅告知结论，不提供比对等具体内容。如有相反意见可向法院提出。

五、结语

我们要正确认识和处理市场参与者效率与保护商业秘密的关系，做到既要敢于开放走出去，又要注重内控保证后院不起火。总之，就如同商业秘密的定义---“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”所叙明的那般，市场参与者既要有实用性的利益导向，又要着眼于风控预防，宜未雨而绸缪,勿临渴而掘井。

刘海杰律师（欢迎探讨指正----联系方式：15867990890--本文未经许可不得转载且不得用于商业目的）