有位客人想成立有限合伙企业，向我们咨询，有限合伙企业通过股权代持协议向社会招募股东，募集大量资金是否属于非法集资？在回答这个问题之前，我们可以先看一些判例。

案例①

北京市第三中级人民法院（2019）京03刑终728号刑事判决书和北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初1185号刑事判决书

【基本案情】

一审、二审法院查明，郑某伙同安某等人，于2014年6月至2016年4月期间，在北京市朝阳区建国路91号金地中心A座1701室，以紫金华宝（北京）基金管理有限公司的名义，以购买“紫金-青山新能源动力投资基金”等基金为由，向社会公开宣传，承诺返本付息，与张某某等300余人签订《合伙协议》、《回购协议》，非法吸收公众存款共计2亿余元。

【裁判理由】

一审法院认为，在资金募集过程中，郑某对投资人进行宣讲并出具书面材料对紫金华宝公司宣传的各期理财产品承诺保本付息，且募集的资金均经由郑某实际控制的福建漳平金鑫硫酸化工有限公司等或流向郑某实际控制的紫金控股有限责任公司等，其在涉案理财产品的成立、推广及资金流转过程中起关键作用，对促使非法吸收公众存款结果得以实现起到了重要、积极的作用。郑某违反国家金融管理法律规定，伙同他人向社会公众公开宣传并承诺一定期限内还本付息，非法吸收公众存款且数额巨大，其行为触犯了刑法，已构成了非法吸收公众存款罪。

二审法院维持原判定罪部分，认为上诉人郑某构成非法吸收公众存款罪。

案例②

北京市第三中级人民法院（2019）京03刑终419号刑事裁定书和北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初456号刑事判决书

【基本案情】

一审、二审法院查明，王某伙同余某等人，在北京市朝阳区等地，借用华夏泉盛国际投资管理（北京）有限公司等企业名义，利用北京金荣盛投资中心（有限合伙）和北京泽普鑫源投资管理中心（有限合伙），以投资王某实际控制的辽宁三色微谷科技有限公司项目为由，通过推荐会、互联网站和随机拨打电话等方式向社会公开宣传销售“金荣盛基金”等理财产品，并承诺高额货币回报和返本付息，吸收70余名报案投资人的资金共计8000余万元，向报案投资人返利共计500余万元。

【裁判理由】

一审法院认为，王某以募集资金为目的，伙同余某等人借用华夏泉盛公司等企业的名义，在不具备公开募集资金资质的情况下，利用有限合伙企业形式，公开宣传其实际控制的三色微谷公司投资项目，承诺高额货币回报，向社会不特定对象募集资金，在这过程中，王某不仅提出资金需求，提供项目宣传材料，与余某等人就集资费用、集资期限、收款账户等问题进行谋划，还具体参与推荐会、投资人接待等公开宣传活动，其行为已构成非法吸收公众存款罪。

二审法院维持原判，认为上诉人王某伙同他人违反国家金融管理法规，未经有关部门依法批准，通过推荐会、打电话等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币等方式给付回报，向社会公众变相吸收资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应予惩处。

案例③

广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑终2113号刑事裁定书

【基本案情】

一审、二审法院查明，郑某在深圳某基金管理有限公司财富管理部任销售业务员，通过自行推介、带领下属业务员或者发展银行工作人员销售等方式，向不特定社会公众销售深圳某基金管理有限公司发行的有限合伙型理财产品。郑某从深圳某基金管理有限公司离职后继续与深圳某基金管理有限公司合作，通过向不特定社会公众销售深圳某基金管理有限公司发行的有限合伙型理财产品非法获取佣金提成。现查明，郑某从某系列公司、王某等人处以非法吸收公众存款数额的4%-12%的比例获取佣金，累计获得佣金提成共计1436430.36元，非吸数额约4200万元。

【裁判理由】

一审法院认为，郑某无视国家法律，变相吸收公众存款，扰乱国家金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。

二审法院维持原判，认为郑某协助他人未经国家金融主管部门批准，变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予刑罚处罚。

律师简析

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第（八）项规定，以投资入股的方式非法吸收资金，符合《解释》第一条第一款的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

《解释》第一条第一款规定，具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

上述规定中的四个条件，又被称为非法吸收公众存款罪的非法性、公开性、利诱性和社会性。

上述三个案例中，被告人以合伙的形式向社会募资的行为之所以被认定为构成非法吸收公众存款，是因为被告人的行为具备非法吸收公众存款罪的四性。

第一，非法性。被告人突破有限合伙企业股东人数不得超过50人的限制，公开募集资金，被告人及相关公司没有存款业务的经营权，且相应的融资行为也没依法履行相关的融资法律程序，具有非法性。值得探讨的是，可否通过代持来突破50人的限制，我们持否定意见，因为刑事语境中，实行的是穿透核查；

第二，公开性。被告人向社会公开宣传和招募股东，具有公开性。现实中，若行为人以口口相传的方式使不特定的社会公众知悉其吸收资金的信息，在传播范围上也实际达到了“社会”的特征，应认定为公开宣传；

第三，利诱性。被告人向股东承诺一定期限内回购股份或者保证回报的，实际就是一种保本付息承诺；

第四，社会性。被告人向不特定的社会公众募集资金，此处的社会性，指的是不特定对象。

回到开头的问题，我们认为，这种募集资金的方式，在不考虑其他因素的情况下，如果行为人向股东承诺一定期限内回购股份或者保证回报的，那么是可能构成非法吸收公众存款罪的。