法律并未就抽逃出资定义作内涵认定,《公司法》仅于第三十五条原则规定了公司成立后股东不得抽逃出资。抽逃出资虽常以“关联交易”的面目体现,但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释三》)第十二条就抽逃出资的外延作了部分认定,认为股东于公司成立后利用关联交易将出资转出且损害公司权益的,才能构成“抽逃出资”。
因此,纯以公司为股东交易提供担保构成“关联交易”为由尚不足以认定“抽逃出资”成立,至少须就该关联交易侵害公司权益时,方可以此质疑交易效力。
实务中之所以认为公司为股东间交易提供担保容易侵害公司权益,可能是因为担保本身系属单务无偿行为,公司承担担保因无对价而遭受无利益的情况。但须明确的是,担保人与债权人成立担保并非意味担保人必然承担清偿责任,如债务人于债务期限届满时及时履行债务的,则担保人基于担保从属性而无须实际承担责任;且担保不仅有保障债权实现的功用,还具有刺激交易达成的媒介功能,如无正当理由即擅自否定担保效力,也不利于促进市场交易。
实务中有主张应根据担保人的不同身份而对公司担保效力作区别对待。如担保主合同债权人为公司外部人士且公司系依法正当程序提供担保的,则不妨依据《合同法》第十六条认可其担保效力,而若主合同债权人也为股东的,则宜否定担保效力。自结果而言,公司是否履行担保义务乃至求偿权能否最终实现,均取决于被担保股东的履行能力,与担保权人究竟是否为公司股东并无直接关联;《公司法》第十六条既然允许公司在一定条件下为关联交易提供担保,再以担保权人身份质疑担保效力不具有说服力。主张担保无效固然符合我们的道德观感,但当公司可以依据《公司法解释三》第十四条第二款或《公司法》第七十三条行使权利的,被担保人的责任财产多于抽逃股东的资产时,赋予公司选择权则在实务中颇有实际意义。