一、抵押权是否因债权诉讼时效经过消灭

　　我国《民法通则》明确规定，债权人超过诉讼时效期间主张债权权利的，不受法律强制力保护，那么此时从属于债权的抵押权是否应随主债权诉讼时效期间经过而消灭，在司法实务中却存在认识不同之观点，一种意见认为抵押权不因债权诉讼时效经过而消灭。其理由是抵押权属担保物权，是抵押人以物保证债务人履行债务，并于债务人不履行债务时得就其抵押物卖得的价金优先受偿的权利，故抵押权人于债务人不履行债务时，随时有权对抵押物实行抵押权，也就是说债权未消灭，抵押权即存在，其不因债权的诉讼时效经过而消灭，债权的胜诉权消灭，也不产生抵押权消灭之必然结果。另一种意见认为，抵押权应当以债权诉讼时效经过而消灭。抵押权虽属担保物权，但它又系就抵押物卖得的价金优先受偿的权利，因而必从属于债权而存在，无债权发生，亦就无抵押权之存在，债权消灭，抵押权亦随之消灭，当债权超过诉讼时效而丧失胜诉权时，实际即产生法律责任消灭的后果，此时从属于债权的抵押权就应当因此而产生同等的法律效力，使抵押权人丧失抵押权。此外，从民法公平原则和对等正义观念出发，抵押权因债权诉讼时效经过而消灭，亦更有利于市场交易秩序的稳定，因为抵押权在债权消灭前如永远存在，必将赋予抵押权人在债权未受完全清偿而债务人履行债务期限届满后的任何时间里随时行使抵押权之权利，如其怠于行使而不予法律限制，对抵押人未免过于苛刻，且对抵押物之社会经济价值的实现亦十分不利。值得注意的是抵押权人在债务人经济状况已严重恶化时才行使抵押权，也并不因此而遭受利益损害，因其尚可采取行使抵押权之方式，实现其自身利益。但此时相对抵押人以抵押物实现了抵押权人之债权后，行使物上保证求偿权即失去了价值意义，这不仅不利于交易秩序的安全，而且也与民法之公平原则不符，客观上也将鼓励抵押权人怠于行使抵押权，而限制物的流通和使用，不利于经济发展。综上两种观点，笔者则认为依照现行法律之规定，第一种意见是正确的。首先，抵押权为担保物权、抵押权人在设立该权利时，其目的不在于财产的使用、收益，而在于利用财产的交换价值使债权获得清偿，从而使抵押财产担保的债权实现具有可靠的物质保障。因此，抵押权实现是债务人到期不履行债务之必然结果，其实行抵押权期间，依法也应从债务人债务履行期届满未清偿时起开始，直至债权得以消灭为止的不定期间，这是由担保物权之性质本身所决定的，我国《担保法》第五十二条也已按此作出了明确的规定：即“抵押与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。其次，债权之诉讼时效经过使胜诉权消灭，并不意味着债权已经消灭。因债权消灭之法定原因主要是因债之清偿、抵销和免除，而非债权超过诉讼时效，债权超过诉讼时效，仅使其丧失胜诉权权利，但其与债务人间之自然债权权利却仍依法存在，债务人主动履行债务，并不为法律所禁止，因此不能将债权之胜诉权消灭理解为债权消灭，继而得出从属于债权之抵押权消灭的法律结果。上述第二种观点的错误在于扩大了债权消灭的范围，忽视了债权消灭之法定原因。再其次，从属于债权的抵押权在从属性质上着重表现为成立上的从属性，即抵押权的成立以债权的成立为条件;移转上的从属性，即抵押权随债权的转让而转让;消灭上的从属性，即抵押权随债权的消灭而消灭。于此可知，抵押权之从属性仅在成立、移转、消灭上予以体现，债权超过诉讼时效，对抵押权依法尚不具有从属性质，故第二种意见以抵押权从属于债权而得出抵押权消灭的结论，亦不符合抵押权从属性之基本理论。虽然第二种观点所依据的理论错误，但实务中所反映出的现象也可窥出，我国《担保法》确立的相关制度应当加以完善，笔者认为，我国《担保法》根据民法之公平原则，当应设立抵押权得因除斥期间经过而消灭的制度，即抵押担保的债权可因诉讼时效经过后，规定一个短暂的除斥期限，抵押权人在该期间内不行使权利，抵押权则自行消灭。该制度的设立，不仅可公平保护抵押当事人之利益，且对有效促使抵押权人尽快行使抵押权，使抵押物上之权利状态尽快稳定下来，以及对加速财产流转，促进市场交易，均将起到积极的推动作用。(本问题涉及的抵押人属第三人担保之情形)。

二、不动产抵押合同登记效力理解与司法适用

　　我国《担保法》第41条明确规定：“当事人以本法第42条规定的财产(不动产涵括其中)抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。该规定不仅对登记的性质予以明示即为抵押物登记，而且还以登记作为抵押合同之生效要件。以此立法论，可得出当事人间设立的抵押未登记即不发生对抗第三人之效力，且抵押合同于当事人间也不应发生法律效力。基于此，司法实务即以登记作为抵押合同生效效力认定标准，抵押合同未登记，则应无效，继而以过错原则确定抵押人与抵押权人之间的法律责任。然而对此立法论，理论界却颇有异议，认为《担保法》所确立的抵押物登记制度，曲解了物权变动公示之法律效力，混淆了债权合同成立与物权变动生效之要件，背离了物权法公认的基本原理，乃属立法不当，其理由是：(1)抵押登记性质当为抵押权登记。抵押合同登记乃物权变动的法定公示方法，登记公示在于让第三人知悉抵押法律关系之存在，并使社会公众明确抵押权权利归属及抵押物上权属的变动状况，以此保护抵押权人的利益不受侵犯，同时也保护交易相对人的利益免受损害，以维护交易安全，故抵押登记决不是抵押权客体即抵押物的登记，而是抵押权的登记。(2)登记不生对抗债之效力。抵押权的创设来源于抵押合同，抵押合同是抵押人、抵押权人间自行设立的债权、债务合同，达成合意并经书面签订即予成立，而登记仅是合同中设立的抵押权与第三人之利益有关，涉及交易安全、法律才建立抵押登记制度对抵押权的设立于一定的公示监督，并以此作为抵押权生效的法律要件。故登记效力仅是使抵押权生效和有效对抗第三人，其不能因未登记而反射至使当事人间订立的抵押合同无效，抵押合同未登记在当事人间仍能产生基于合同的债权债务关系。另外物权变动之登记公示效力同债权合同生效效力属不同的法律范畴，其生效方式作用等均不相同，登记效力无对抗债之形成力作用，不能将二者混为一谈，等同视之，将登记效力及于合同效力上。(3)抵押合同登记生效之规定有违诚信原则。抵押合同签订与办理登记存在时间间隔，在此期间，抵押人依《担保法》抵押合同登记生效之规定，即可任意撕毁合同，而不受法律追究，实际赋予了抵押人签订合同而不负法律责任的权利，有违诚信原则。根据理论界上述观点及理由，实务中即呈现未登记之抵押合同认定为有效的实际判例，并判决抵押人仍以债权合同承担相应法律责任。基于上述截然相反之判决，反映实务界就《担保法》的适用客观上存在认识问题，笔者认为就此问题在实务中形成共识乃当务之急，且将理论界之观点适用于司法实践更能体现物权变动公示原则之内涵，更有利于保护善意交易人，因为：1、确立抵押权登记制度与《担保法》立法本意基本吻合。《担保法》设立抵押公示登记的目的，在于维护交易安全，保护善意交易人之利益，抵押权登记不仅完全能达到设立该制度的目的，而且也与公认的物权法基本原理相吻合。实践中，确立抵押权登记制度即预示着抵押合同未登记，抵押人仍应承担基于抵押合同之债权责任，至此也更有益于保护善意交易人的权利，并也符合《民法通则》之基本原则。2、体现了诚信原则。抵押合同签订至登记生效的过程期间，实际赋予了抵押人任意撕毁合同，而不受法律追究的权利，这种权利无易于交易秩序的保护，也损害抵押权人之利益，显然违背了诚信原则。3、我国实际已存在物权变动与债权合同完全分离的法律。我国《城市房地产管理法》第40条、第60条以及《城镇国有土地使用权出让、转让条例》等法律均将登记作为物权变动的生效要件，而非作为买卖、出让、转让合同的生效要件。因此，基于涉及物权的法律之统一性以及合同与物权变动分离更具现实性和法理性的特点，也应将抵押登记性质界定在抵押权的登记上。