律师观点分析

原审：

    本院认为：被告人张某某、张某以出卖为目的，贩卖儿童，其行为已构成拐卖儿童罪。被告人李某收买被拐卖的儿童，其行为已构成收买被拐卖的儿童罪。在共同犯罪中，被告人张某某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。在共同犯罪中被告人张某起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人张某系主动投案，能够如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人李某当庭认罪态度较好，可酌定从轻处罚。公诉机关对被告人张某某、张某、李某的指控成立，适用法律正确，意见予以采纳。被告人张某某、张某及二辩护人认为二被告人不构成拐卖儿童罪的辩护意见，本院认为结合全案证据，被告人张某某、张某借送养之名收取明显不属于营养费、感谢费的巨额钱财，具有非法获利的目的，事实清楚，证据确实充分，应当认定其二人已构成拐卖儿童罪。被告人张某某的辩护人认为被告人张某某系从犯的辩护意见，本院不予采纳。对二辩护人的其他辩护意见，本院酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条第一、二款，第二百四十一条第一、六款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：

    一、被告人张某某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10000元。

    （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月25日起至2022年5月24日止。罚金限期从判决生效的第二日起十日内缴纳。）

    二、被告人张某犯拐卖儿童罪：判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。

    （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月23日起至2019年4月22日止。罚金限期从判决生效的第二日起十日内缴纳。）

    三、被告人李某犯收买被拐卖的儿童罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

    （缓刑考验期从判决确定之日起计算。）

    如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。

    二审辩护意见：

审判长、审判员：

    受上诉人张某某委托，河南国豪律师事务所指派，我担任其辩护人参与本案的诉讼活动。依据事实和法律，发表如下辩护意见：

    一、原判决认定事实的证据不足，依法应予以改判。

    首先、仅有上诉人供述，不能定罪量刑。

    纵观全案证据，可以证明上诉人拐卖儿童的，仅张某某一人的庭前供述，依据《刑诉法》第五十三条的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。

    其次、定案的证据不能排除合理怀疑，未达到确实、充分的标准。

根据李某的供述可以证明，涉案的53000元是李某在事后自愿给张某的，范某某、孙某、闫某某等的证言对此也予以印证；张某某的庭前供述与此相矛盾，且张某某对其庭前供述已予以了否定。本案中可以证明涉案钱款系李某自愿给予的证据，体系完整且相互印证，形成了证据锁链；证明是上诉人事前索要的证据，只有被张某某已否定的庭前供述，而依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十三条的规定，该庭前供述应不予采信。综合全案证据，可以证明上诉人取得的53000元是李某自愿给予张某的，不是上诉人拐卖儿童所得。原判决定案的证据不能排除合理怀疑，没有达到确实、充分的要求。

    再次、法无明文不为罪。

    张某某和张某前期是有要求补偿的想法，但没有明确的数额要求，依据《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第17条的规定，法律禁止的是为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的行为，根据罪刑法定的原则，二人的这行为也不为罪，况且这一想法在被拒绝后，二人也就此作罢。综合全案证据，特别是李某、范某某、孙某的证言，可以印证上诉人张某某和张某在送养张某某给李某时，是在原来想要补偿的想法被拒绝的情况下，仅为改善子女生活环境而为的送养行为，没有出卖的目的，不属于拐卖儿童，原判决认定上诉人拐卖儿童，证据不足，依法应予以改判。

    二、仅就量刑而言，原判决对其量刑不当，依法应予以改判。

    综合全案证据，可以确定张某某不是主犯。

    张某作为成年人，应该明白自身行为的意义及后果，其所称的行为是受张某某胁迫、欺骗而为之，均是借口。作为母亲，首先是一位女性，其天性是柔弱的，在其生活困难的情况下，将其子女送养他人，本是可以理解的，甚至是应予以同情的，但其不能一边利用他人，一边又说是被他人所胁迫、欺骗。张某某在本案中的行为，均是在其授意或经其同意的情况下才为之，没有她的授意，张某某不会去通过亲属找收养人；收取现金时，张某也在场，数额多少其也是明知的，张某某从中借取部分钱款，也是征得其同意的，其是默许的，其送养子女的决定及行为才是本案发生的关键，其所起作用是决定性的，不能仅从表面上看张某某取得的现金多或张某值得同情，就认定张某某为主犯，上诉人张某某在本案中实为帮助犯，应认定为从犯，依法应对其从轻、减轻处罚或者免除处罚，原判决量刑过重，应予以改判。

    综上所述，原判决认定事实的证据不足，依法应予以改判。

以上意见，请予以斟酌。

    二审：

   本院认为，原判认定部分事实不清。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

    一、撤销新乡市卫滨区人民法院(2016)豫0703刑初215号刑事判决；

    二、发回新乡市卫滨区人民法院重新审判。

    本裁定为终审裁定。