民法典自甘冒险条款的司法适用—石玉宏律师网|华律网

内容摘要

自甘冒险条款为民法典的新增条款，为社会生活中广泛发生的、具有一定风险的文体活动中发生的损害问题提供了明确裁判依据。但鉴于社会生活的复杂性及法条的抽象性等问题，民法典正式施行两年多来，人民法院在自甘冒险条款调整的活动范围、其他参加者对损害的发生具有故意或者重大过失的认定标准、自甘冒险条款构成要件涵摄的一些具体案件事实以及自甘冒险条款与公平责任的关系等方面仍存在不同程度的理解适用难点。自甘冒险条款调整的活动范围主要是参加者至少有两人，包含不同程度对抗性质的竞技体育运动。认定行为人是否具有故意或者重大过失，需结合案件事实，判断行为人的行为是否明显违反了所参加文体活动的规则。自甘冒险条款所涵涉的被侵权人不包括观众、路人等非活动参加者；一般情况下发生损害的时间不包括热身准备等过程及培训教学等环节，且被侵权人与行为人参加的活动应属于同一文体活动。自甘冒险条款属于民法典规定的一款独立的免责事由，且民法典对适用公平责任情形进行了明确规定。在法律无明文规定的情况下，人民法院不宜在适用自甘冒险条款的同时适用公平责任。

一、自甘冒险条款在司法实践中的适用难点

二、对自甘冒险条款调整范围的分析研判

三、对自甘冒险条款中其他参加者是否存在故意或重大过失问题的分析研判

四、对自甘冒险条款构成要件涵涉的一些具体案件事实的分析研判

五、对自甘冒险条款与公平责任条款关系的分析研判

一、自甘冒险条款在司法实践中的适用难点

民法典侵权责任编规定了自甘冒险条款，旨在促进相关文体活动有序开展，充分保障参加者的行为自由，在实践中具有积极显著意义。但民法典正式施行两年多来，该条款在司法实践中仍有适用难点，主要表现为：

（一）自甘冒险条款调整的具体范围有待进一步明确

民法典第一千一百七十六条将该条款的调整范围规定为“具有一定风险的文体活动”，虽然立法机关用“具有一定风险”对调整范围进行了限定，但“文体活动”本身并非法律概念，甚至并非确定概念，故在司法实践中对其具体内涵有进一步明确及细化的必要。从字面意义来看，“文体活动”指的是文艺活动和体育活动，但社会生活纷繁复杂，司法实践中案件类型多样，不少活动是否属于文体活动，法院在实践中进行认定仍存在难点。根据对相关案例的梳理，民法典施行前及施行后，实践中发生的涉及自甘冒险的案件一般包括但不限于以下几类情形：一是竞技体育比赛中发生损害的案件，如足球、篮球等球类运动，或拳击、跆拳道等搏击类运动中发生损害的案件。二是具有一定危险性的休闲文体活动中发生损害的案件，如攀岩、户外探险等活动。三是具有一定危险性的社会活动中发生损害的案件，通常表现为进入一定危险区域或从事具有一定危险性的活动，如搭乘醉酒者驾驶的车辆、拍摄具有一定危险性的视频等。

上述活动的共同点在于都具有一定危险性，且多数在广义上具有体育活动或文艺活动的性质。鉴于日常生活中竞技体育运动的普遍性，实践中法院对该类型案件适用自甘冒险条款进行裁判不具有太大分歧，但攀岩、户外探险等具有一定危险性的休闲文体活动、具有一定危险性的社会活动能否适用自甘冒险条款，在实践中存在适用上的泛化问题，尚有进一步研判的空间。例如，在原告王某岳等与被告杨某等生命权、身体权、健康权纠纷一案中，法院对爬山过程中发生的意外坠亡事件适用民法典第一千一百七十六条进行了裁判。在原告程某等与被告王某昆生命权、健康权、身体权纠纷一案中，法院将被侵权人与被告、案外人共同乘坐被告购买的游船出海的行为认定为自甘冒险行为，并适用民法典第一千一百七十六条进行了裁判。在原告余某沙等与被告刘某俊等生命权、健康权、身体权纠纷一案中，法院对被侵权人在水库意外溺亡的事件适用自甘冒险条款进行了裁判。实践中，甚至有人民法院对聚众打架斗殴事件或因琐事导致的肢体冲突事件适用自甘冒险条款进行裁判。

（二）对自甘冒险条款中其他参加者是否存在故意或重大过失的认定存在难度

自甘冒险条款作为免责事由适用时，需满足其他参加者没有故意或重大过失的要件。故意或重大过失涉及对参加者在参加文体活动时主观心理状态的评价，需要结合客观的致害行为对行为人是否存在故意或重大过失进行判断。在实践中，由于文体活动特别是体育活动具有相当程度的特殊性和专业性，日常生活中相关文体活动的参加者多非专业运动员，加之致害行为往往发生在一瞬间，如果不结合相关运动的专业规则或借助相关领域的专业人士，法院往往难以判断致害行为究竟属于常规的竞技动作还是基于故意或者重大过失实施的、应当承担责任的侵权行为，进而导致法院认定行为人是否具有故意或重大过失时存在一定难度。

（三）对自甘冒险条款构成要件涵涉的一些具体案件事实的认定存在疑问

由于现实生活的复杂性，人民法院在审理相关案件时对自甘冒险条款构成要件涵涉的一些具体案件事实的认定存在难点。例如，关于被侵权人的范围，未直接参加活动但自愿观看比赛的观众等群体如果因活动参加者的行为受到损害，可否理解为法条规定的“自愿参加具有一定风险的文体活动”，在实践中还需进一步明确。又如，被侵权人受到损害的具体时间是否包括活动开始前的热身准备、活动进行中的中场休息、活动结束后的整理时间等过程，是否包括培训、排练、教学等环节，法条并未明确规定。再如，如果被侵权人与致害行为人在参加不同的文体活动时发生损害，能否适用自甘冒险条款进行裁判，还需在司法实践中具体分析研判。在原告刘某睿与被告杨某等健康权纠纷一案中，原告在体育课上的足球训练过程中受伤，法院适用自甘冒险条款进行了裁判。在徐某兵与刘某东等生命权、身体权、健康权纠纷上诉案中，徐某兵在气排球比赛过程中要求暂停，在走向裁判员处时对本方比赛中出界的球进行阻拦，正好与在相邻场地中比赛的刘某东相撞，导致刘某东受伤。一审法院认为，被告徐某兵与原告刘某东发生碰撞时不属于参赛队员，故本案不适用自甘风险原则。二审法院并未考虑被告与原告碰撞时是否属于参赛队员的问题，认为徐某兵为防止球滚入对方场区内而伸手拦球的行为属于该类运动正常动作，刘某东作为多年参与气排球运动的爱好者，对自身和其他参赛者的能力及运动的危险性有充分认知和预见，刘某东自愿参加比赛，应认定属于自甘风险的行为，并在二审中进行了改判。

（四）对自甘冒险条款与公平责任条款的关系存在分歧

根据民法典第一千一百七十六条规定，具有一定风险的文体活动中其他参加者对损害的发生没有故意或者重大过失的情况下无需承担侵权责任。在相关案件中，只要符合该条规定的情形，人民法院应当依法裁判行为人不承担侵权责任。但司法实践中，不同法院对自甘冒险条款的适用仍存在分歧，在对相关案件裁判时存在同时适用自甘冒险条款与公平责任等问题。例如，在原告陈某甲与被告白山市某中学等健康权纠纷一案中，原告陈某甲在学校上体育课参加50米跑步期间与同学相撞摔倒。法院认为，因事属意外，原告与被告白山市某中学均无过错，依公平责任原则，超过保险限额部分等相关费用由二者平均分担，并适用民法典第一千一百七十六条自甘冒险条款、民法典第一千一百八十六条公平责任等规定进行了裁判。

二、对自甘冒险条款调整范围的分析研判

（一）对自甘冒险条款的调整范围进行准确界定，首先应当从立法过程中探寻立法宗旨

在民法典起草过程中，立法机关在二次审议稿第九百五十四条之一将参加活动的范围规定为“具有危险性的活动”。在最终确定的自甘冒险条款中，立法机关将行为人参加活动的范围确定为具有一定风险的文体活动而非一切社会活动。这表明，立法机关在立法过程中对于自甘冒险条款的适用范围采取了较为审慎的态度，这也将被侵权人自愿参加的一些具有风险但不属于文体活动的社会活动排除在外（如被侵权人自愿乘坐醉酒者驾驶的汽车）。

（二）对自甘冒险条款的调整范围进行准确界定，仍然应当立足法条原文进行研究

民法典第一千一百七十六条第一款规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”法条将致害行为人规定为“其他参加者”，故首先可排除只有被侵权人一人参加的文体活动。在该类型活动中，即使存在一定的风险，发生损害时也不应适用自甘冒险条款进行裁判。其次可排除非因其他参加者导致损害的文体活动。例如，在爬山、户外探险等具有一定危险性的休闲文体活动中，被侵权人受到损害往往是基于自然原因（如恶劣天气、野兽袭击等），而非由于其他参加者的行为所致。在该类型案件中，不宜适用自甘冒险条款进行裁判。如果活动的组织者具有过错，则应当适用民法典第一千一百九十八条等规定判断活动组织者是否尽到安全保障义务，进而认定责任承担主体。

（三）对自甘冒险条款的调整范围进行准确界定，应当紧密围绕司法实践及社会生活经验进行分析

根据最高人民法院的观点，自甘冒险的适用，确实更多地在体育活动当中存在。综合最高法观点精神、司法实践相关案例以及社会生活一般经验，笔者认为，具有一定风险的文体活动，主要体现为参加者至少有两人、带有对抗性质的竞技体育运动。原因在于：其一，从竞技体育运动的性质来看，竞技体育运动追求运动成绩最大化，体现为最大限度地发挥人体能力，在运动中战胜对手，不断突破和创造优异成绩。具有竞技性质的活动同时兼具对抗性和观赏性，在活动中需要发挥勇敢拼搏的体育竞赛精神，较高风险成为竞技性文体活动的通常属性。因此，竞技体育运动具有内在的、固有的危险性，容易对参加者造成人身伤害。竞技体育运动有可能为参加者会发生直接身体接触的运动，如足球、篮球等运动，也可能为参加者不发生直接身体接触，但带有竞技性质的运动，如羽毛球、游艇比赛等运动。不发生身体对抗的智力对抗运动，如电竞运动、棋类活动等不应由自甘冒险条款进行调整。其二，民法典第一千一百七十六条将被侵权人受到损害的行为规定为“其他参加者的行为”，说明被侵权人受到损害与其他参加者的行为之间存在因果关系，这样的情形在竞技体育运动中更为常见。对于其他不属于竞技体育运动，但具有一定风险的文体活动，在满足参加者在两人以上，以及被侵权人因其他参加者的行为受到损害等条件下，可根据案件实际情况适用自甘冒险条款进行裁判。

需要说明的是，在被侵权人自愿参加不属于自甘冒险条款调整的具有危险的文体活动或社会活动时发生损害（例如自愿乘坐醉酒者驾驶的车辆，发生车祸受伤），该种情况下被侵权人自愿承受一定风险的行为应视为被侵权人过错，应当将其作为一种减责事由，适用民法典第一千一百七十三条等规定进行裁判，而非适用自甘冒险条款。此外，违反相关法律法规的活动（如打架斗殴行为、违反道路交通法律法规的飙车等行为）不应适用自甘冒险条款。例如，在原告易某莲与被告宋某生命权、身体权、健康权纠纷一案中，法院认为：“……由于摩托车跑车活动往往会出现超速、机动车改装、利用摩托车在道路上追逐、飙车等违反道路交通安全法律法规的违法行为，故摩托车跑车活动不是法律和道德所倡导和鼓励的活动，不属于正常的文体活动，自愿参加摩托车跑车活动不属于《中华人民共和国民法典》第一千一百七十六条规定的自甘风险责任范围，被告以自甘风险抗辩其责任承担，本院不予采信……。”

三、对自甘冒险条款中其他参加者是否存在故意或重大过失问题的分析研判

如前所述，因文体活动特别是体育活动具有相当程度的特殊性和专业性，法院在司法实践中对其他参加者是否具有故意或重大过失的认定存在难度。笔者认为，现代各类体育运动在各自领域基本上都有较为完备的比赛规则，对于常见的、规则完备成熟的体育运动，认定行为人主观上是否具有故意或者重大过失的基本方法，在于结合案件事实，判断行为人的行为是否明显违反了所参加运动的规则。

以足球运动为例，根据国际足球理事会（IFAB）《足球竞赛规则》（2020/2021）第12章“犯规与不正当行为”中关于判罚直接任意球的规定，如果裁判员认为，一名场上队员草率地、鲁莽地或使用过分力量对对方队员实施如下犯规，则判罚直接任意球：冲撞；跳向；踢或企图踢；推搡；打或企图打（包括用头顶撞）；用脚或其他部位抢截；绊或企图绊。如果是有身体接触的犯规，则判罚直接任意球。“草率”是指队员在争抢时没有预防措施，缺乏注意力或考虑。这种情况不必给予纪律处罚。“鲁莽”是指队员的行为没有顾及可能给对方造成的危险或后果。这种情况下必须对队员予以警告。“使用过分力量”是指队员使用了超出自身所需要的力量，危及了对方的安全。这种情况必须将队员罚令出场。再以篮球运动为例，根据国际篮球联合会（FIBA）《篮球规则》（2020）第34条“侵人犯规”规定，侵人犯规是指：无论在活球或死球的情况下，攻守双方队员发生的非法身体接触的犯规。队员不应通过伸展手、臂、肘、肩、髋、腿、膝、脚或将身体弯曲成不正常的姿势（超出他的圆柱体）去拉、阻挡、推、撞、绊对方队员，或阻止对方队员行进；也不得放纵任何粗野或猛烈的动作去这样做。司法实践中，人民法院在审理相关案件时，需认真研读相关运动规则，全面结合当事人的陈述、视听资料、证人证言等证据对行为人的致害行为是否违反运动规则进行详细研判。

在竞技体育运动的进行过程中，如果行为人的行为并未明显违反运动规则，双方在规则允许的范围之内因合理的身体对抗而发生损害，可认定行为人不存在故意或重大过失，无需承担侵权责任。如果行为人的行为明显违反运动规则造成被侵权人损害，则应当承担侵权责任。例如，在宋某祯与周某生命权、健康权、身体权纠纷上诉案中，法院认为：本案中周某系在宋某祯将羽毛球回挑到其所在场地后迅速移动并杀球进攻，杀球进攻系羽毛球运动的正常技术动作，而周某作为未经专业训练的羽毛球业余爱好者，尚不具备精准控制落球点的专业素质和能力，且在当时情形下并无过多考虑、判断的时间，周某并不存在明显违反比赛规则的情形，故现有证据不足以证明其行为存在故意或重大过失，一审法院在此情形下认定本案符合自甘风险原则并判决驳回宋某祯的诉请并无不当。

需要说明的是，在非职业层面的竞技体育运动中，精准适用专业的比赛规则可能不具有现实性和可操作性。由于一些体育运动存在特有的高强度身体对抗性，加之参加者在多数情况下并非职业选手，运动中的一些碰撞、争抢等行为是否属于明显违反运动规则的行为常常难以认定，导致法院在判断行为人是否存在故意或重大过失时存在较大难度。笔者认为，法院在审理相关案件时，可根据社会一般常识、该项运动的特点、行为人是否接受过该项运动领域的专业训练、损害发生时的实际情况等因素，同时参考该项运动的比赛规则，对行为人是否存在故意或者重大过失进行判断。例如在足球比赛中，如果行为人在无球状态或者已无法触球的状态下蹬踏或飞铲被侵权人、在篮球比赛中行为人肘击被侵权人、在搏击类运动中行为人攻击被侵权人的要害部位，可认定行为人存在故意或重大过失。例如，在杨某与柏某生命权、健康权、身体权纠纷上诉案中，法院认为：柏某从后方踢到杨某右小腿部位，造成杨某右侧胫腓骨骨折。考虑到比赛性质、杨某受伤部位和具体伤情，另结合柏某具有足球专业背景的事实，可以认定柏某的前述动作是鲁莽且过大的，其应当预见到行为的危险性并加以避免。一审法院认定柏某存在重大过错，处理并无不当。本案中法院最终判决行为人承担侵权责任。该案虽发生在民法典施行前，但裁判观点值得赞同。

还需说明的是，德国法上，学说上认为参与赛车、拳击、球赛、滑雪等比赛活动，在过程中所生之轻微犯规行为系属无法避免之风险，属于参与者同意身体伤害之自甘冒险行为。参与竞赛者对于合乎运动规则及一般可预见之违规行为所生之身体伤害，予以同意而不得请求赔偿。司法实践中亦有裁判观点认为，即使行为人的行为属于一般性的违反规则的行为，但只要不是基于故意或者重大过失实施的犯规行为，则行为人不需承担侵权责任。例如，在韦某丞与被张某珺生命权、身体权、健康权纠纷上诉案中，法院认为：韦某丞的防守行为虽然构成违体犯规，但其在主观上仅有一般过失而无故意或者重大过失……现代篮球运动的发展趋势是要求参赛者在进行防守时具有侵略性，即强调防守队员积极地贴身紧逼，主动给予对手力量压制，再加上参赛者在快速的比赛节奏中不可能有过多考虑和判断技术动作的时间，不应当对参赛者在防守时为阻止对方进攻所造成的一定的身体接触有过多苛责……根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十六条第一款规定，韦某丞不应当承担侵权责任。

四、对自甘冒险条款构成要件涵涉的一些具体案件事实的分析研判

自甘冒险条款作为免责条款的构成要件中，被侵权人的范围、被侵权人受到损害的时间，以及被侵权人和致害行为人参加的文体运动是否必须为同一文体运动等具体案件事实在司法实践中如何认定，是否影响自甘冒险条款的适用，需进一步分析研判。

（一）被侵权人的范围应当限于文体活动的参加者

从被侵权人的范围来看，被侵权人应当限于文体活动的参加者，不包括观众、路人等其他群体。因为在相关文体活动中，被侵权人对该种危险及危险可能造成的损害结果应具备明确的认知，并愿意承担该种危险造成的常规损害结果。活动的参加者需符合危险的承担者和危险的制造者双重身份属性，但观众或者其他第三人仅承担危险却并不制造危险，径行认定其对风险具有承诺或者同意之意思不妥。故实践中即使观众等群体自愿观看比赛或自主穿过比赛场地，其并不属于法条规定的“自愿参加具有一定风险的文体活动”的范畴。如果观众等群体遭受损害，应根据致害行为人、文体活动的组织者等是否存在过错判断责任承担问题。如果行为人、组织者等已经尽到必要的注意、防护、救助等义务，则不应承担赔偿责任。如果行为人、组织者存在相应过错，则应当根据一般侵权行为规则承担侵权责任，不宜适用自甘冒险条款。

例如，在张某等与李某秀侵权责任纠纷上诉案中，张某与同学在某大学篮球场自发组织篮球比赛，比赛进行时李某秀横穿篮球场，李某秀与张某的后背接触后倒地受伤。法院在二审中认为：张某在篮球场上进行背身接球跑动，系篮球运动中的常规动作……更何况其位于合理场地中，对行人横穿场地并无预见性，不能苛求其尽到对不可预见性行为的观察注意义务。因此，张某的行为已尽到了合理注意义务，并不存在主观过错。该场地作为专门的篮球运动场所，涂有绿色颜色，具有边界线，明显区别于一般通行道路，某大学对此亦尽到了合理的管理义务，不存在过错。反观李某秀作为完全民事行为能力人，对篮球场明显区别于一般道路是明知的，对球场上有学生进行对抗性的篮球运动是明知的，能够预见到横穿球场面临的受伤风险，其仍然选择横穿球场，应当视其为自甘冒险的行为，所产生的损害后果，应由其自行承担。笔者认为，本案中法院虽将李某秀横穿球场的行为认定为自甘冒险行为，但并未适用民法典自甘冒险条款进行裁判，而是通过审查原审被告是否存在过错，最终判决原审被告不承担责任。本案中法院的裁判观点应属恰当。

（二）被侵权人在活动进行过程中受到损害

从被侵权人受到损害的时间来看，被侵权人在活动进行的过程中受到损害，方可适用自甘冒险条款。若是损害发生在活动开始前的热身准备、活动进行中的中场休息、活动结束后的整理时间等过程，一般不属于文体活动固有风险所导致的损害，不宜由自甘冒险条款调整。根据王利明教授观点，从比较法的经验来看，自甘冒险通常适用于正式的比赛或活动，而排除培训、教学、排练等活动；因为事前培训或者模拟排练活动毕竟不同于最后的正式比赛，其风险往往是可控的，因此，不应该允许相关组织者主张自甘风险而免除责任。如果发生损害，应适用侵权法其他的制度（如教育机构的责任等）予以解决，以防止自甘冒险制度被滥用。而且在培训、教学和排练等过程中，组织者负有告知义务、救助义务和安全保障义务，不适用自甘冒险制度也能保护受害人的合法权益。

例如，在黄某峻等与宋某等身体权纠纷上诉案中，法院认为：本案事故并非发生在正式搏击比赛和激烈对抗的攻防训练场合，而是对抗性极弱、安全系数极高的攻防意识训练，对该项训练所产生的严重后果远远超出了宋某在训练之前所能预见和接受的风险判断，且损害后果系黄某峻、赵某龙、苏某平严重违反训练规则所造成，故黄某峻上诉参照民法典第一千一百七十六条关于自甘风险的规定不应由其和苏某平、赵某龙承担大部分责任的主张不成立。

（三）被侵权人与行为人在参加同一文体活动时受到损害

文体活动具有固有风险且被侵权人具备明确认知为自甘冒险条款的构成要件之一，被侵权人与行为人在参加同一文体活动时受到损害是上述构成要件的内在要求。“具有一定风险的文体活动”意指体育活动本身存在固有风险，且超出一般社会风险。因为只有自愿参与存在危险的体育活动，才能表明参加者认识到风险并接受其可能带来的损害后果。如被侵权人参加篮球比赛，可以认识到篮球比赛中可能发生撞伤、扭伤等固有风险。而双方分别参与不同的文体活动时发生损害，或者因所参加活动之外的其他因素受到损害（如运动员被看台上观众掷出的杂物砸伤），危险性并非来自被侵权人所参加文体活动中的固有风险，也非被侵权人所明知的风险，不应适用自甘冒险条款进行裁判。例如，在薛某1与蔡某1健康权纠纷上诉案中，法院认为：上诉人与被上诉人在事发时，一个在玩滑板车，一个在骑自行车，现上诉人并未提交证据证实双方在事发时是在一起参加竞速游戏，故其主张应当适用自甘风险的规定无据，本院不予支持。

五、对自甘冒险条款与公平责任条款关系的分析研判

民法典规定自甘冒险条款，对于促进文体活动，特别是有一定风险性的体育活动正常开展，增强人民体质，促进人民健康，尤其是提高广大青少年的身体素质，具有重要意义。相关案件中其他参加者对损害的发生没有故意或者重大过失的情况下，人民法院应当依法判决行为人不承担侵权责任。从自甘冒险条款与公平责任是否能同时适用的角度而言，民法典第一千一百八十六条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”即适用公平责任的条件在于法律具有明确规定。该条与侵权责任法第二十四条相比较，将适用公平责任的条件由“可以根据实际情况”修改为“依照法律的规定”，可谓进一步限缩了公平责任的适用。笔者认为，限缩公平责任的适用，可以更好地协调相关文体活动中权益保护与行为自由二者的关系，避免审理过程中出现“和稀泥”现象，更好地保护行为人合法权益。例如，在原告宋某祯与被告周某身体权纠纷一案中，法院认为：本案中，根据查明情况，难谓双方当事人均无任何过失，且综合考虑双方当事人损益情况等因素，本案并不存在适用公平责任之情形，故宋某祯主张周某分担损失的条件并不成立。而且，民法典第一千一百八十六条更是明确规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。可见适用该条规定的条件之一，是必须具有法律规定的适用公平责任的情形。而现行法律并未就本案所涉情形应适用公平责任进行规定，相反，本案所涉情形该如何定责已由民法典第一千一百七十六条第一款予以明确规定，故本案不具有适用公平责任的条件。

来源：来源：《人民司法》2023第13期、人民司法杂志社何艳春韩蛟内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

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民法典自甘冒险条款的司法适用

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