律师观点分析

一、案件情况

王某在深圳某医疗美容门诊部做双眼皮修复治疗，该门诊部手术时尚未取得《医疗执业许可证》①给王某主刀手术的医师未取得《医师资格证书》②，该门诊部未将以上情况告知王某，王某术后发现眼睛干涩，无法正常闭合，经深圳某公立医院初步诊断为干眼症。王某向主管机关举报了该门诊部的违法行为，当地主管部门进行了处罚，王某与门诊部协商未果，将门诊部及其总公司以“身体权、生命权、健康权’纠纷”的案由诉至法院，要求门诊部及总公司“退一赔三”③，并赔偿其他损失，法院受理后，委托了两家机构进行损害成因的鉴定，均因不具备鉴定条件而被退件。在审理过程中，王某申请变更案由为“服务合同纠纷”，本案的焦点之一就从侵权的因果关否成立变为是否适用《消法》。

二、侵权责任与违约责任的构成要件分析

根据《民事案件案由规定》的规定，侵权责任纠纷的案由具体到医疗纠纷领域，属于身体权、生命权、健康权纠纷，具体是指他人实施侵害生命权、健康权、身体权行为而引起的纠纷[④]。这类纠纷适用过错归责原则，构成要件：（1）侵权行为（2）行为人存在过错；（3）存在损害后果；（4）侵权行为与损害后果之间存在因果关系。而服务合同纠纷则适用无过错归责原则（严格责任），当事人无需证明损害后果的存在，以及侵权行为与损害后果之间存在因果关系。违约责任与侵权责任竞合的后果是导致两个请求权的产生，法律不允许当事人同时主张实现两个请求权。

具体到以上案件，属于的侵权责任与违约责任竞合的情形，选择侵权责任，损害结果与成因难以鉴定和评估，势必影响当事人权利的实现。选择违约责任，公开的案件结果显示，多数法院在处理医疗纠纷案件时，倾向于认定不适用《消法》。无论如何选择，均有较大的不确定风险。基于以上考虑，作者在立案时虽选择了侵权纠纷对应的案由，但诉讼请求既主张了侵权责任的赔偿，也主张了违约责任的赔偿，实在是无奈之举。

三、医疗纠纷案例的对比分析

（一）邢某案[二审案号(2015)穗中法民一终字第***号⑤,再审案号(2016)粤民申***号⑥]2014年10月9日，邢某前往***医院就诊，查体发现其背部及右下肢皮肤各有一约2厘米大小的白斑，经检查确认为白癜风。2014年10月9日至同年10月16日共八天，邢某每天均前往***医院进行相关的治疗，其为此共支付医疗费21530元。庭审中，***医院多收了邢某15600元治疗费，并同意退还，法院据此认定***医院欺诈，广州中院（二审）最终认定本案不适用《消法》，再审裁定对广州中院的观点进行了确认。

（二）隋某案[(2015)穗中法民一终字第**号⑦]隋某于2011年10月17日与广州市天河区某整形门诊部签订了《某医院整形美容协议书》及《外科正牙术协议书》，并由时光门诊部对其实施了上牙槽骨前突修复术伴上提牙龈术。2012年4月19日，隋某又到时光门诊部接受牙齿修复手术，共计修复23颗，价款共计189000元，隋某实际支付16万元，经查时光门诊部使用的牙齿并不具有任何“基因”的特征，法院认定欺诈，并且二审法院认定隋某基于美观的需要，到时光门诊部进行牙齿修复的医疗美容，双方应属于上述“为生活消费需要”的交易行为，应适用《消法》的规定，支持了隋丹凤“退一赔三”的请求。

以上两个案件，虽然都认定欺诈行为成立，最终的判决结果却截然相反。作者认为，法院在处理案件时，对具体的医疗行为进行了区分，白癜风的治疗不同于牙齿的修复，前者形成的是患者与医院之间的疾病治疗关系，后者是一种消费行为。前者的医疗机构是医院，后者是医疗美容门诊部。无论是主体，还是具体的医疗行为，两者虽有类似，但行为在法律的评价上，却属于不同的法律关系，进而影响了法律的适用和产生了截然相反的判决结果。

再回到我们一开始讨论的王某双眼皮修复医疗纠纷案，在具体的案情上与隋某案有较大的类似之处，最终法院在处理结果上也都判定适用《消法》，以上三个案例可以推出广州与深圳的法院在处理这类案件的基本逻辑。至于治疗行为与消费行为的区别，将在下文进行具体的论述。以上两地法院的裁判逻辑既兼顾了医疗领域探索性、风险性的特点，又契合了《消法》保护相对弱势地位的消费者权利的精神，值得推广开来，作为处理类似案件的经验。

四、案件处理结果不同的思考

通过以上案件细节的对比，一部分法院在处理侵权责任与违约责任竞合的医疗纠纷案件，实际区分了医疗行为的性质，消费行为，特征是：“为生活消费需要”⑧。比如以上作者办理的案件，双眼皮修复手术在现在的医疗水平下技术已经很成熟，疾病治疗领域存在很多未知探索空间，受当时的医疗技术水平的限制会有较大的风险，以上提到的双眼皮修复手术显然与疾病治疗的医疗行为有本质区别，双眼皮修复术除了技术已经成熟，并且已经成为越来越多人的一种日常生活消费。况且，医疗美容行业已经是完全市场化运作，消费者与医疗美容门诊部之间是一种经济、交易行为。现实生活中，医疗美容就诊者处于相对劣势地位，应纳入消费者范畴予以保护。

从立法本意和宗旨来看，消费者权益保护法的目的在于保护消费关系中处于弱势地位的自然人。目前，我国医疗美容行业就诊者与诊疗机构地位优劣悬殊。一方面医疗美容行业就诊者往往缺乏医学知识，对于诊疗流程及其风险知之甚少；另一方面部分医疗美容机构为谋取经济利益、吸引客户，凭借其信息、技术优势，大肆夸大宣传诊疗效果，诱导就诊者盲目消费，甚至存在恶意欺诈的情况，但对相应的副作用及风险却轻描淡写，未充分履行告知义务。因此，将医疗美容就诊者纳入消费者范畴，要求医疗美容机构对其欺诈行为承担惩罚性的赔偿责任，对格式条款履行说明义务，有利于医疗美容行业的规范发展，有利于保护就诊者的合法权益。⑨