在聚众斗殴案件中,互殴与防卫具有外观相似性,应坚持主客观相统一原则对两者准确区分,综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否采用明显不相当的暴力进行回应、是否使用管制刀具或者其他足以致人死伤的凶器、是否纠集他人参与打斗等客观情节,准确判断行为人的主观意图和行为性质。避免出现“后动手就是防卫行为”“打上门的还击就是防卫行为”等判断误区。具体可区分以下三种情形讨论:
1、具有明显斗殴意图的反击行为,不能认定为防卫行为。如斗殴系因本方人员的挑衅行为引发,因挑衅行为足以表明其事先已经产生斗殴意图,故在对方人员先动手后的反击行为一般不能认定为防卫行为。例如甲纠集人员持械前往乙的住处挑衅滋事,因乙不在家而返回,途中遇到闻讯赶来的乙等众人,乙等持械先动手,甲等众人后动手并积极参加斗殴。因为甲纠集人员、前往滋事的行为已充分表明其具有斗殴意图,故不能认定为防卫行为,除非有证据证明甲等众人明确放弃了斗殴意图,并有避免矛盾升级的实际行为。
2、在预期侵害场合具有积极加害意思的反击行为,不能认定为防卫行为。如明知他人要上门斗殴,事先准备工具,待对方人员赶到并先动手后的反击行为,要根据行为人是否具有积极加害意思来判断是否为防卫行为。具体可综合行为人准备的工具、纠集人员的数量、在做好准备之后有无挑衅刺激对方、斗殴过程中的行为方式等因素判断。若准备的工具杀伤力大、纠集人员多、在做好准备后又有挑衅行为、在斗殴过程中的暴力行为毫无节制等,则应当认定为聚众斗殴行为。若仅是准备日常所用之物、没有大量纠集人员、在对方赶来之后尽量避免发生冲突等,在对方动手后的反击行为宜认定构成正当防卫。
3、斗殴结束或明确放弃斗殴后的反击行为,一般可以认定为防卫行为。例如,一方明确表达了停止斗殴的意思并已实际停止斗殴,另一方突然袭击或继续实施侵害行为,则停止斗殴一方依法享有正当防卫的权利,其反击行为已具备正当防卫的成立要件;又如在赤手空拳的斗殴中,一方突然使用杀伤力很强的凶器,另一方见势放弃斗殴并逃跑,而使用凶器一方紧追不舍,另一方在生命安全受到威胁时亦可进行正当防卫。需要特别指出的是,由双方互殴转变为一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场,应该具有彻底性,并表现出明显的阶段性,而不包括互殴双方打斗中的此消彼长、强弱转换的情形变化。