案件名称：再审申请人董某与被申请人远某、李某、一审被告某公司、某装饰公司建设工程施工合同纠纷一案
北京高院认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该款是为了保护农民工的合法权益作出的规定，其目的在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，实际施工人有投诉无门的情况下，为实际施工人提供的特殊救济途径。但是在适用上述法律规定时要严守合同相对性原则，不能随意扩大该条规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。根据本案查明的事实，远某、李某将涉案工程分包给董某，属于违法分包，应属无效。但是董某作为实际施工人已经按照双方约定完成了涉案工程，远某、李某应当向董某支付相应工程款，现双方认可欠付涉案工程款的数额为23万元，董某亦在原审中主张远某、李某支付欠付的涉案工程款，故董某请求远某、李某支付欠付工程款及利息的诉讼请求，于法有据，理应得到支持。李某辩称董某与李某、远某系合伙承接某公司郊野公园项目的意见，因其提交的证据无法对此加以佐证，故本院对该意见不予采信。原审裁判在认定了董某主张远某、李某支付剩余工程款及利息，具有事实与法律依据，应予以支持的情况下，认为为避免重复给付，直接判决某公司在欠付工程款范围内承担责任更为妥当，某公司向董某履行给付义务后，给付金额从欠付远某、李某工程款中予以扣除。本院认为上述观点有欠妥当，原审裁判突破了董某与远某、李某之间的合同相对性，免除了远某、李某对董某欠付工程款的直接支付责任，在某公司已经被吊销营业执照且失去联系的情况下，此举将会影响董某合法利益的实现，不当地扩大了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的适用范围，应当对此予以纠正。同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定某公司作为涉案工程的发包人应在欠付工程款450万元的范围内承担向董某支付涉案工程款的责任。”
张律师分析：
谈及实际施工人制度，很难绕开其手中“尚方宝剑”般的特权，即《建工司解一》第四十三条，实际施工人可以直接向跟自己没有直接合同关系的发包人主张工程款。最高院基于对广大弱势农民工合法权益的倾斜保护，从而赋予实际施工人的这项特权，被广大实际施工人奉为维权利器，确实称得上“尚方宝剑”，但随着《建工司解二（征求意见稿）》的出台，实际施工人的这把剑，看来要被最高院收回。
二十年前，国内建筑市场极不规范，转包、违法分包、挂靠各种违法行为层出不穷，屡禁不止，中间环节的承包人资信不足、资金链断裂甚至下落不明的情况比比皆是，这种情况极易导致实际干活主体拿不到应得的钱，进而引发大量农民工工资被拖欠，从而产生社会群体性事件。于是，最高院在2005年1月1日实施的《建工司解》（已失效）中创设了“实际施工人”概念，并赋予其突破合同相对性向发包人主张权利的特权，其立法目的就在于对广大弱势群体的倾斜保护。此后，2019年2月1日实施的《建工司解二》（已失效）和2021年1月1日整合后实施的《建工司解一》都承继了这一核心规则，使得实际施工人手中一直都握有这把“尚方宝剑”。
从2005年到现在，21年的时间，围绕着实际施工人的这项特权，在司法实践中逐步形成了几条核心裁判规则：
第一，“发包人”特指业主，即直接与总包签订施工合同的建设单位，不包括多层转包或违法分包链条中的中间承包人。
第二，可突破合同相对性的实际施工人范围有限，只限于单层转包和违法分包情形下的实际施工人，不包括借用资质（挂靠）和多层转包及违法分包情形下的实际施工人。
第三，实际施工人可将转包人或违法分包人跟业主同时起诉，虽然基于最高院的倡议，实际施工人主张工程款，应当先向转包人、违法分包人主张权利，在主张无果的情况下，才能向业主主张权利，但司法实践中，实际施工人可不管这个先后顺序，直接一并告了，人民法院也普遍予以支持。
第四，业主对实际施工人承担的责任以“欠付范围”为限。实际施工人向业主主张欠付工程款，一般需要具备三个要件，一是实际施工人对转包人或违法分包人享有债权，二是业主欠付转包人或违法分包人工程价款，三是实际施工人仅能以业主的“欠付范围”来向业主主张责任，并且利息、违约金、损失赔偿等非“工程造价”费用不在这个范围内。
第五，业主是否欠付工程款的举证责任主要由业主承担。这一点在实践中有一定争议，有部分观点认为谁主张谁举证，既然实际施工人告了业主，自然应当由其举证证明业主存在欠付，但由于是否欠付的证据普遍由业主亲自掌握，因此现在法院多要求业主对此承担举证责任。
从本期（2024）京民再87号案件中，便多多少少能够看出上述裁判规则。直接找业主要钱，确实在一定程度上保障了实际施工人的合法权益，但其实该制度自诞生以来，围绕它的诟病便从未停歇，批评的声音主要集中于两点：
一是实际施工人突破合同相对性是对合同制度的根本性偏离，在法理上就站不住脚，而且从司法实践看，各地法院对该制度的理解不尽相同，适用标准也比较拧巴，同案不同判的现象时有发生，从而严重损害了司法裁判的可预期性。更何况，农民工的合法权益已在一定程度上被《保障农民工工资支付条例》等专项立法所保护，因此实际施工人制度存在的必要性在大大降低。
二是既然赋予了实际施工人“尚方宝剑”似的特权，就难以避免会导致权利被滥用，只要实际施工人起诉，都顺带把业主给告了，在建筑市场不断下滑的背景下，业主莫名其妙被起诉，被保全，显然客观上加重了业主责任，亦对其日常生产经营造成严重影响。
所以近年来，取消实际施工人特权的声音不绝于耳。2025年底，最高院正式发布了《建工司解二（征求意见稿）》，意味着最高院打算正式收回实际施工人特权。基于意见稿第七条：“承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。”实际施工人制度将有两个显著变化，值得每个实际施工人高度警觉。
一是废除“实际施工人”法律概念。意见稿全文不再使用“实际施工人”这一定义，转而立足合同关系，采用“借用资质的单位或个人”和“接受转包或违法分包的单位或个人”等具体称谓。
二是彻底封死实际施工人对合同相对性的突破路径。意见稿第七条不是对突破合同相对性规则的“限缩”，而是完全取消，实际施工人只能向与其有直接合同关系的承包人主张权利，无权再向业主直接主张。
虽然目前《建工司解二》正式稿尚未公布，但包括意见稿第七条在内的关于实际施工人的规定极大概率在正式稿中予以保留，显然实际施工人制度彻底退出舞台，成为历史，只是时间问题了。
面对即将到来的制度巨变，对广大实际施工人群体而言，应提前行动，尽量做好以下准备：
一是尽快行权，抓住窗口期。对于正在发生的工程款纠纷，如果符合现行《建工司解一》第四十三条规定的，建议尽快启动诉讼程序，在过渡期内尽可能主张权益。
二是强化合同管理，明确权利基础。未来实际施工人只能向自己的合同相对方，即转包人或违法分包人、被挂靠人主张权利，这意味着合同相对方的资信状况、履约能力将直接决定维权效果，因此实际施工人要更加注重风险尽调，并通过强化合同管理，来保障权利基础。
三是构建多重证据体系。未来在《建工司解二》新规则体系下，实际施工人向业主维权的核心难点将从“能否突破合同相对性”转变为“能否行使代位权”，这对证据组织提出了更高要求，因此实际施工人务必树立证据形成、收集、留存意识。
