外企代表处可以直接招用中国员工吗？

【案例分析】

刘某于2006年1月进入某外企深圳代表处工作，该外企深圳代表处没有法人资格，其隶属于美国某实业有限公司。2006年1月1日双方签订了1份《劳动合同书》，约定合同期限为3年，月薪为5300元。双方还约定“根据《中华人民共和国劳动法》和《深圳经济特区劳动合同条例》及其他有关法律法规的规定，如甲方（外企深圳代表处）违反本合同，应当依法承担经济补偿金等法定责任。”2008年3月，该外企深圳代表处以刘某违反劳动合同为由停发其工资津贴1500元，并通知刘某，“公司现决定自即日起解除与你签订的劳动合同，请你于3日内办妥离职手续。”2008年6月27日，刘某向深圳市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求代表处一次性支付违法解除劳动合同的赔偿金和拖欠的工资。

【审理结果】

仲裁委员会以“该外企深圳代表处是美国公司驻深圳的代表机构，并非中国境内的企业，不属于《劳动合同法》中规定的‘用人单位’，双方之间的法律关系不适用《劳动合同法》，被诉主体不适格”为由裁定不予受理。刘某不服，向深圳市某区人民法院提起诉讼。

一审法院在审理过程中认为本案不属于劳动争议案件，依法向刘某行使释明权，刘某变更了诉讼请求。一审法院最终判决该外企深圳代表处一次性支付刘某经济损失人民币13250元（工作年限×月工资5300元），一次性支付拖欠的工资1500元。外企深圳代表处不服，提出上诉，深圳市中级人民法院经审理，维持了原判。

【律师点评】

外企代表处是境外企业驻我国境内的办事机构，根据我国法律规定，其不具备独立的用工主体资格，因此，不能直接在境内聘用中国员工。但事实上，这些外企代表处直接雇佣劳动者的情况却大量存在，那么，代表处与其直接雇佣的员工之间构成何种法律关系，代表处应承担何种法律责任呢？

本案仲裁委员会和法院认为，代表处与其直接雇佣的员工之间不是劳动关系,而是劳务关系，因此，不属于劳动争议的受案范围，这也是目前司法实践在认定此类问题上普遍采纳的观点。但问题的关键是，基于劳务关系的认定，被直接雇佣的员工是否还能享受到劳动法律法规所规定的休息休假、保险福利、解除劳动合同补偿金、赔偿金等权利和待遇呢？过去不少案例由于适用一般的民事法律规范来解决双方之间的纠纷，因此，客观上剥夺了被直接雇佣的员工所应享有的上述权利。这样就导致一个现象，外企代表机构本身违法招用员工,结果最后还逃避了作为用人单位本该承担的责任和义务，这显然不符合法律的基本原则和精神。本案中，法院认为代表处明知其没有用工权，但却直接聘用员工，导致双方建立的劳动关系无效，对此造成的后果，代表处应依法承担相应的责任，即参照劳动法律法规的相关规定赔偿员工一定的损失。