离婚时赠予儿子未过户的房产可否撤销赠与？

赵某与何某因夫妻感情破裂于2010年8月协议离婚，离婚协议约定，赵小随何某生活，赵某与何某在婚姻存续期间购买的一套房屋赠予12岁的儿子赵小，房屋由何某和赵小居住。赵某与何某离婚后，双方未将房屋过户到儿子赵小名下。2013年5月赵某因再婚没有房屋居住而反悔，要求撤销离婚时对儿子赵小的赠与合同。

第一种意见认为，在离婚协议中约定将共同财产赠与子女属于无效的约定。赵某与何某双方在协议离婚时，虽然将共有房屋赠与了儿子赵小，但赵小并未在协议上签字，因而双方在离婚协议中对房屋的约定只是单方法律行为，该赠与合同缺少受赠人的意思表示，赠与合同不成立。

第二种意见认为，赵某、何某在离婚协议中将其共有房屋赠与儿子赵小的行为属于赠与行为，赠与合同成立，因为赵小属于限制民事行为能力人，赵小的父母有权代其作出接受赠与的意思表示，故该赠与合同成立，应驳回赵某的诉讼请求。

第三种意见认为，赵某、何某在离婚协议中对儿子赵小的赠与合同成立，但是并不意味着合同的生效。根据《合同法》第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续”。因此本案中赠与合同虽成立但未生效。而根据《合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠予”。赠与的任意撤销权是指赠与合同成立后，赠与财产的权利转移之前，赠与人可以根据自己的意思不再为赠与行为。

笔者认为，夫妻离婚协议将共有财产表述为赠与未成年子女的约定，实质上是在履行抚养义务而非法律上的赠与。而上述三种观点均是按照一般的赠与合同来处理的，父母对子女负有法定的抚养义务，而对于父母抚养子女的具体方式、方法法律并没有进行限制，只要父母履行抚养义务的方式不损害子女的合法权益，法律并不禁止。因此对于离婚协议中约定将房产留给子女的做法，我们不能理解为合同法中的赠与合同。

根据《婚姻登记条例》第十一条第三款规定：“离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。无论是从《婚姻法》还是《婚姻登记条例》来看，离婚时在关于财产的处理上，更多的是基于身份关系的考量而形成的。具体到本案中，赵某与何某作为父母，对于儿子赵小他们都应尽到抚养教育的义务，但由于二人感情破裂而离婚，那么对于孩子的抚养问题离婚协议中当然要明确载明，双方约定孩子随何某生活，并约定将房屋赠与赵小，这无疑就是对儿子赵小的抚养问题作出的决定，虽表述为赠与但实质上却是一种法律上的责任和义务，而非合同法上的赠与行为。