裁判要点

1.判断法律法规以外的其它规则是否构成证券市场公共秩序性规则时，应从规则保护证券市场利益的社会整体性、规则制订发布的主体、程序以及公众知晓度和认同度等方面进行综合考量认定。

2.上市公司在证券发行过程中如实披露股份权属情况，禁止发行人的股权存在隐名代持，属于证券市场的公共秩序性规则。

行为人违反该公共秩序性规则，签订隐名代持证券发行人股权协议的，应认定为无效。

3.股权代持协议被认定为无效，投资收益不宜适用恢复原状的，应根据公平原则，在充分考虑对投资收益的贡献程度以及对投资风险的承受程度等情形下进行合理分配；当事人主张以标的股票变现所得返还投资款并分配收益的，符合意思自治原则，可予支持。

相关法条

《中华人民共和国民法总则》第8条、第143条、第153条第2款

《中华人民共和国合同法》第52条第4项、第58条

基本案情

杉浦立身系日本国公民，龚某系中国公民。2005年双方签订《股份认购与托管协议》，约定杉浦立身以人民币（以下币种同）4.36元/股的价格向龚某购买上海格尔软件股份有限公司（以下简称格尔软件公司）股份88万股，并委托龚某管理；龚某根据杉浦立身的指示处分股份，对外则以自己名义行使股东权利，将收益及时全部交付给杉浦立身。

2017年格尔软件公司在上海证券交易所首次公开发行股票并上市，在股票发行上市过程中，龚某作为股东曾多次出具系争股份清晰、未有代持的承诺。

2018年格尔软件公司向全体股东按每10股派发现金红利4元，用资本公积按每10股转增4股的比例转增股本。

之后，龚某名下的格尔软件股份数量增加至123.2万股。之后双方对《股份认购与托管协议》的效力和股份收益分配发生纠纷诉至法院，杉浦立身请求判令龚某交付格尔软件股份的收益（包括配股、送股所取得的所有股票收益）或者按照格尔软件股份市值返还投资款，赔偿2017年红利损失以及因维权而发生的律师费150，000元、保全担保服务费30,000元。

裁判结果

上海金融法院于2019年4月30日作出(2018)沪74民初585号民事判决，判令：

一、龚某于判决生效之日起十日内向杉浦立身支付2017年现金红利352,000元（扣除应缴纳税费）的70%；

二、杉浦立身可在判决生效后十日内与龚某协商，对龚某名下123.2万股格尔软件公司股票进行出售，若协商不成，杉浦立身可申请对上述股票进行拍卖、变卖，上述股票出售、拍卖、变卖所得款项中优先支付杉浦立身投资款3,836,800元，若所得款项金额超过投资款金额，超过部分的70%归杉浦立身所有，剩余部分归龚某所有；

三、龚某应于判决生效之日起十日内向杉浦立身支付律师费100,000元、保全担保服务费30,000元；

四、驳回杉浦立身的其余诉讼请求。

一审宣判后，原、被告双方均未上诉，判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为，我国《民法总则》第一百五十三条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效”。

公序良俗的概念具有较大弹性，在具体案件中应审慎适用，人民法院应避免过度克减民事主体的意思自治。公序良俗包括公共秩序和善良风俗。

证券领域的公共秩序性规定应先根据该领域的法律法规予以判断，在上位法律无明确规定的情况下，判断某一规则是否构成公共秩序性规定时，应从实体正义和程序正当两个层面进行考量：

第一，就实体正义而言，我国《证券法》是我国证券市场的基本法，其第一条规定的立法目的是规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展。

因此，证券市场的公共秩序应是体现《证券法》立法宗旨，属于证券市场基本交易规范，关涉证券市场根本性、整体性利益和广大投资者合法权益，一旦违反将损害证券市场基本交易安全的基础性秩序。

一方面，股票发行上市是证券市场的基本环节，经此环节，公司的股权结构发生重大变化，股东范围扩至公开市场上潜在的广大投资者，证券市场严格的监管标准也对公司治理能力提出更高要求，因此发行人的股权结构清晰就显得十分重要。如果发行人的股权不清晰，不仅会影响公司治理的持续稳定，还会影响公司落实信息披露、内幕交易和关联交易审查、高管人员任职回避等证券市场的基本监管要求，容易引发权属纠纷。

为此，中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）于2006年5月17日颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”

另一方面，上市公司披露的信息是影响股票价格的基本因素。要求上市公司在股票发行上市的过程中保证信息的真实、准确、完整，是维护证券市场有效运行的基本准则，也是广大投资者合法利益的基本保障。发行人的股权结构是影响公司经营状况的重要因素，属于发行人应当披露的重要信息。

对此，《证券法》第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”第六十八条第三款规定：“上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。”

综合上述两方面的分析可以看出，发行人必须股权清晰，股份不存在重大权属纠纷，且上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整。

申言之，即发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形。

法院认为，上述规则属于证券市场基本交易规范，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益，从实体正义层面认定符合证券市场公共秩序的构成要件。

第二，就程序正当而言，《证券法》第十二条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”。

《证券法》本身并未对股份公司公开发行股票的具体条件作出规定，而是明确授权证监会对此加以规范。证券市场具有创新发展快、专业性强等特点，欲实现《证券法》规范目的，离不开专业监管机构的依法监管。

因此，《证券法》第七条规定：“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。”证监会作为由《证券法》规定，经国务院批准，对证券行业进行监督管理的专门机构，在制定股票发行上市规则方面具有专业性和权威性。

法院认为，《证券法》授权证监会对股票发行上市的条件作出具体规定，实质是将立法所确立之原则内容交由证监会予以具体明确，以此形成能够及时回应证券市场规范需求的《证券法》规则体系。

证监会在制定《首次公开发行股票并上市管理办法》的过程中向社会公开征求意见，制定后也向社会公众予以公布，符合规则制定的正当程序要求，而且上述办法中关于发行人股权清晰不得有重大权属纠纷的规定契合《证券法》的基本原则，不与其他法律、行政法规相冲突，已经成为证券监管的基本规范和业内共识。

发行人信息披露义务由《证券法》明文规定，经严格的立法程序制订。

因此，发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，从程序层面亦符合证券市场公共秩序的构成要件。

结合上述两点分析，法院认为，发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，属于证券市场中应当遵守、不得违反的公共秩序。

本案中，格尔软件公司上市前，龚某代杉浦立身持有股份，以自身名义参与公司上市发行，隐瞒了实际投资人的真实身份；在格尔软件公司对外披露事项中，龚某名列其前十大流通股股东。

杉浦立身和龚某双方的行为构成了发行人股份隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，故依据《民法总则》第八条、第一百四十三条、第一百五十三条第二款和我国《合同法》第五十二条第四项的规定，应认定为无效。