抵押作为一项重要的担保增信措施，在保障当事方债权实现、促进社会融资方面有着不可替代的作用。但在实务中，囿于登记机构的登记方式、审判人员对抵押规定的理解以及当事方的诚信意识等因素，抵押权人在实现抵押权时往往会遭遇各种挑战与障碍。基于此，现结合司法实务，就日常中咨询较多的几个抵押问题（抵押担保范围的确定、抵押变更登记的影响、抵押预告登记的效力）梳理如下，以期助益于大家。

一、抵押担保范围的确定

在抵押担保债权方面，抵押双方当事人在抵押合同中通常会明确抵押担保的主债权以及抵押担保债权的范围；但抵押登记机构在办理抵押登记时通常只记载“被担保主债权数额”（实务中一般为债权本金数额）、“债务履行期限”信息，并不涉及“抵押担保债权范围”内容[1]。就此，在抵押优先受偿范围登记不明确或者形式上仅登记债权本金数额的情形下，如何确定抵押担保的债权范围及金额往往成为各方的争议焦点，而各地司法裁判亦存在较大差异。

(一) 抵押担保的范围以当事人的约定为准（多数法院观点）

在再审申请人廖为安与被申请人中国农业银行股份有限公司厦门同安支行、一审被告吴秀丽、厦门大兴房地产开发有限公司金融借款合同纠纷案[（2016）最高法民申2895号]中，最高人民法院认为：“首先，涉案借款合同有关担保方式的条款虽然约定为最高额抵押担保，但是抵押双方当事人并没有在合同中明确约定最高抵押限额。合同约定的最高贷款额度280万元，是指贷款本金不超过280万元，不能据此理解为设定了最高抵押限额……其次，涉案担保范围的条款则明确廖为安的抵押担保范围包括借款本金、利息、罚息等，而他项权利证书记载权利价值为280万元，并不能否定当事人之间有关担保范围的约定，亦不能直接证明抵押双方当事人约定了最高抵押限额……综合上述情况，可以认定抵押双方当事人并没有达成280万元为最高抵押限额的一致意思表示，廖为安主张原判决没有认定其仅应在280万元限额内承担抵押担保责任，属于认定事实和适用法律错误的申请再审理由，不能成立，本院不予支持。”

除最高人民法院的上述判例外，上海市高级人民法院、浙江省高级人民法院、重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院、北京市第四中级人民法院亦持类似观点。详见：上海市高级人民法院关于印发《关于行使担保物权所得价款优先受偿范围的统一裁判和执行尺度的操作意见指引》（沪高法[2018]266号）、《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》（2013年6月28日）、《重庆市高级人民法院关于办理实现担保物权案件若干问题的解答》（渝高法〔2015〕164号） 、《四川省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的意见》（川高法〔2017〕109号） ；北京市第四中级人民法院发布的《金融借款合同纠纷审判白皮书》（2016年）。

(二) 抵押担保的范围以登记机关不动产登记簿的记载内容为准（以江苏高院为代表）

《江苏省高级人民法院关于当前商事审判若干问题的解答》（2013.7.31）明确：“房地产抵押权属于物权，房地产抵押登记属于不动产物权登记。《中华人民共和国物权法》第十六条规定：不动产登记薄是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。因此，抵押担保的范围应以登记机关不动产登记簿的记载内容为准，除非有证据表明登记簿的记载错误。对抵押权人主张就抵押物价值超出登记价值的部分优先受偿的，不应予以支持。”

除江苏省高级人民法院外，厦门市中级人民法院亦持类似观点。参考案例：原告交通银行股份有限公司厦门分行与被告厦门敏讯信息技术股份有限公司、福建敏讯信息技术有限公司、叶龙金融借款合同纠纷系列案[（2012）厦民初字第791、792、793、794、795号]。

二、抵押变更登记的影响

实务中，在主债权发生转让的情形下，债权转让方与债权受让方往往基于实务操作、成本等因素的考虑，通常不会办理抵押权变更登记手续。但抵押权变更登记手续的办理是否会影响抵押权的效力，亦即债权受让方在未办理抵押权变更登记手续的情形下是否能够直接主张抵押权，在司法实务中却存在不同观点。

(一) 抵押变更登记手续的办理不影响债权受让方取得抵押权（多数法院观点）

在再审申请人湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀因与被申请人怀化市鹤城区城市建设投资有限公司、一审第三人庄彪借款合同纠纷一案[（2015）民申字第2040号]，最高人民法院认为：“物权法第一百九十二条规定：‘抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外’。本条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。本案中城建投公司受让农发行怀化分行对绿兴源公司享有的债权，依据法律规定有权受让与案涉债权相关的抵押权，一、二审法院据此判定抵押权继续有效，并无不当。”

【类似案例】再审申请人济宁龙源建材有限公司与被申请人邹城市时风经贸有限公司、山东丰泉经贸有限公司、邹城市农村信用合作联社、一审被告翟黎、张允财债权转让合同纠纷案[（2015）民申字第2494号]、再审申请人浙江金华科技园开发有限公司与被申请人浙江省发展资产经营有限公司及一审被告金华市机电设备有限公司、李伟献、胡晓岚债权转让合同纠纷案[（2014）民申字第1725号]

(二) 在未办理抵押变更登记的情形下债权受让方不能直接主张抵押权（个案观点）

在上诉人谢炳宽与被上诉人王连华、原审被告周晓斌、吴芳芸、周炜炜、华宏控股集团有限公司民间借贷纠纷一案[（2015）沪一中民一（民）终字第688号]，上海市第一中级人民法院认为：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。上诉人应在受让债权后依法办理不动产抵押权转移登记，原债权人有义务配合办理相关登记手续，现上诉人主张抵押权因主债权转让而转让的，无需办理抵押权转移登记即可直接实现抵押权，于法无据，本院不予支持。”

【类似案例】申请人浙江洁豪实业有限公司与被申请人吴小健实现担保物权案[（2014）金婺商特字第2号]（在该案中，金华市婺城区人民法院将“从合同（抵押担保合同）的抵押权变更登记”确认为影响担保物权实现的事实。）

三、抵押预告登记的效力

(一) 预告登记有别于本登记，抵押权预告登记人对预告登记房屋不享有优先受偿权，其享有的是当预告登记房屋抵押登记条件成就时要求办理抵押权登记的请求权

在中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案[《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第9期（总第215期）]中，上海市第二中级人民法院认为：“系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力……即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。”

【类似案例】再审申请人交通银行股份有限公司江苏省分行与被申请人王笑晨、南京蟠龙金陵建设开发有限公司借款合同纠纷案[（2015）苏商再提字第00001号]；

上诉人中国工商银行股份有限公司铜陵百大支行因与被上诉人王武甲、王文甲、杨健、李葳、铜陵银基置业有限公司（简称银基置业公司）、铜陵市宝业商贸有限公司金融借款合同纠纷案[（2015）皖民二终字第00891号]；

上诉人中国建筑土木建设有限公司与中国农业银行股份有限公司咸阳渭城区支行、原审被告陕西怡丰房地产开发有限公司案外人异议纠纷案[（2014）陕民二终字第00100号]。

(二) 在抵押预告登记权利人不存在过错的情形下，抵押预告登记不因超过法定期限而失效，抵押预告登记权利人仍可对抗其他债权人

在再审申请人刘军达因与被申请人中国工商银行股份有限公司南京城西支行、吴克祥第三人撤销之诉一案[（2018）最高法民申1851号]中，最高人民法院认为：借款人为购置房屋向银行借款，约定以其购买的房屋抵押给银行，并办理抵押预告登记，房屋具备办理产权登记条件后，因借款人怠于办理案涉房屋的产权证，预告登记不因超过法定期限而失效。在开发商对抵押预告抵押权人无异议的情形下，预告抵押权人继续具有排除其他债权人执行的效力。

(三) 在抵押预告登记权利人对抵押权预告登记无法转为抵押登记并无过错，且预告登记房屋原权属人不持异议的情形下，抵押预告登记权利人对预告登记房屋享有优先受偿权

在再审申请人刘军达因与被申请人中国工商银行股份有限公司南京城西支行、吴克祥第三人撤销之诉一案[（2018）最高法民申1851号]中，最高人民法院认为：“二审法院结合案涉房屋开发商对工行南京城西支行行使抵押权并无异议，案涉房屋已经被江苏省南通市中级人民法院执行拍卖给他人，工行南京城西支行另行提起要求吴克祥协助办理抵押登记义务之诉已不现实等实际情况，认定（2015）宁商终字第978号民事判决关于工行南京城西支行对办理了抵押预告登记的615室房屋折价或拍卖、变卖的款项享有优先受偿权的判项不损害刘军达的权利，并无不当。”

【类似案例】再审申请人中国建设银行股份有限公司瑞安支行与被申请人浙江正国房地产开发有限公司、一审被告刘雪燕、金健金融借款合同纠纷案[（2016）浙民申1180号]。

吴雄雁       国浩上海办公室律师

注释与参考文献：

[1] 值得关注的是，根据上海银监局与上海市不动产登记局于2018年7月份联合印发的《关于启用新版银行在线查询不动产登记信息系统的通知》，新版不动产抵押登记申请表已新增“抵押担保范围”内容，并由抵押双方当事人自行约定并明确表示是否需要在不动产登记簿上记载公示。且需记载“抵押担保范围”的，申请人应确保申请表中载明的“抵押担保范围”与抵押合同约定的内容一致，不得任意增加或减少。且上海市高级人民法院关于印发《关于行使担保物权所得价款优先受偿范围的统一裁判和执行尺度的操作意见指引》（沪高法[2018]266号）亦明确“当事人在登记机关已经登记了明确的担保物权担保范围的，行使担保物权所得价款优先受偿的范围以登记范围为准”。