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共同担保的若干问题(上)

作者:金根律师团律师时间:2019年10月12日分类:法律常识浏览:37次

一、法律规则的演变

 

共同担保的规则,在我国立法上有一个演变的过程。从《担保法》第28条,到《担保法解释》第38条,再到《物权法》第176条。

 

《担保法》第28条规定

同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

 

《担保法解释》第38条规定:

同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

 

《物权法》第176条规定:

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

 

二、现行规则分析

 

(一)第三人提供的物保与保证并存时

 

当物保是由第三人提供时,如果没有特别的约定,如何实现担保权利,债权人可以任意选择。即债权人也可以先实现物保,也可以先实现保证。这个是物权法第176条明确规定的。

 

债权人放弃物保的,不影响实现保证;同理债权人放弃保证的,不影响实现物保。这个结论可以从物权法194条(及218条,下同)推论出来。《物权法》第194条规定:债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。即债权人放弃债务人自己提供的物保的,其他的担保人才可以免责。如果债权人放弃的是第三人提供的担保,其他担保人自然不能免责。当然,如果担保合同另有约定的,从其约定。

 

债权人在主合同履行期届满后,怠于行使第三人提供的担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,保证人不能免责。这个结论与《担保法解释》第38条第3款的规定是不同的,第三人提供物保的情况,《担保法解释》的规定和物权法的精神相违背,就不能再适用了。《担保法解释》规定,债权人怠于行使担保物权的……“视为债权人放弃部分或全部物的担保”,保证人因而免责。但上面的一段我们已经分析过,债权人直接放弃物的担保的情况下,保证人都不能免责,那么这个怠于行使担保物权,“视为”的放弃物保,当然更不能使保证人免责。

 

(二)债务人提供的物保与保证并存时

 

当物保是由债务人提供时,如果没有特别约定,那么债权人要先实现债务人提供的物保,然后才能就未受清偿的部分,要求保证人承担责任。这个也是物权法第176条的明确规定。没有约定时,要先实现债务人的财产,是为了防止保证人先清偿后再向债务人追偿,带来不必要的麻烦,此时债权人实现债权的方便性,被至于劣后的位置。有了上述明确的规则,债权人为了保障自己债权实现的方便性,就可以做出相反的约定。在有相反的约定时从约定,一方面是遵循意思自治的表现,更重要的是保护债权人的预期,方便债权人实现权利。担保是为了促进融资,只有方便债权人实现担保、实现债权,才能促进融资。因此,法律当然应当允许债权人与保证人约定,虽有债务人提供的物保,债权人还是可以先行向保证人主张权利。

 

债权人放弃债务人提供的物保时,保证人相应的免除责任。这个属于物权法第194条的明确规定。

 

债权人在主合同履行期届满后,怠于行使债务人提供的担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,如果债权人没有与保证人约定,债权人可以径行实现保证的,则保证人应相应的免责;但如果债权人与保证人约定,可以在不实现债务人的担保物的情况下,径行向保证人主张权利,那么保证人此时不应免责。这个结论与《担保法解释》第38条第3款不完全相同,但有重合的部分。《担保法解释》规定,债权人怠于行使担保物权的……“视为债权人放弃部分或全部物的担保”,根据上一段的论述,债权人放弃债务人的物保时,保证人是要免责的,视为放弃物保,保证人当然也要免责的。那么为什么债权人与保证人约定,债权人可以径行向保证人主张权利时,保证人不能免责呢?因为债权人可以径行向保证人主张权利的,债权人就有权先不向债务人实现担保物权,此时就无所谓债权人怠于行使担保物权,因为如果债权人向保证人即可追回全部债权,他根本就不用再实现担保物权。因此这种情况下,由于债权人保留了选择权,债权人完全可以根据自己的利益,相机选择是否实现以及何时实现担保物权,没有怠于行使这一说,也便谈不上债权人放弃债务人提供的物保。如果发生了担保物损毁灭失的情况,那也是保证人应当承担的风险。保证人同意债权人径行向其主张权利,就是要承担担保物损毁灭失的风险。

 

但上述情况有一个例外,就是如果债权人不行使担保物权,但因债权人的故意或重大过失,毁损了担保物,那么保证人就应当相应的免责。债权人不行使担保物权,导致担保物权毁损灭失的,原因可能在于债务人,债权人不一定有责任,此时风险是由保证人承担了。但如果债权人故意(或重大过失)毁坏了担保物,情况就不同了,债权人故意损坏了担保物,在损坏的价值范围内,应视为债务人已经向债权人清偿,此时保证人当然应该免责。换一个角度讲,债权人毁坏担保物,要向债务人承担赔偿责任,保证人若承担了保证责任,可以向债务人追偿,保证人向债务人追偿时,可以实现债务人要求债权人赔偿担保物的权利,这样相当于保证人又从债权人处要回了自己的清偿。上述过程用一个抵销的思想来解决,则在债权人故意或重大过失损毁担保物时,保证人直接免责即可。

 

(三)物保与物保并存时

 

笔者认为,物保与物保并存时,本质上与物保与保证并存没有区别。上述关于物保与保证的规则,应当适用。例如,根据《物权法》第194条,债权人放弃债务人提供的物保的,其他物保的担保人是可以免责的。《物权法》第194条,非常明智的使用了其他担保人这个表述,在实务中避免了争议。

 

但《物权法》第176条则没有那么幸运了。比如,如果债务人提供了物保,还有第三人也提供了物保(而非保证),那么在没有特别约定时,是否应当先实现债务人的物保呢?按照道理显然是应该这样的。但是《物权法》第176条仅仅说是物保与保证并存时,如何如何做,而没有说物保与物保并存时,如何做。这样就给实务留下了很大的隐患。因为现实中,我们的法院适用法律时,还是非常的机械的,能够使用法理,对法律进行体系性妥当解释的法官,寥寥无几。比如,有案例认为“本院认为,物权法第一百七十六条系就物的担保与人的担保之关系所作规定,岳阳友协提出的在既有债务人佛山友协提供的仓单质押,又有第三人岳阳友协提供的抵押物的情况下,二者应当谁先承担责任的问题,该条并未明确规定,岳阳友协据此主张本案判决适用法律错误依据不足,不能成立”。(最高法院(2012)民再申字第212号,案例取材自程啸教授《担保物权研究》第144页,程啸教授认为在混合物权担保中,应类推适用物权法第176条,优先实现债务人提供的物保。)


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