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以《合同法》第110条应对固定总价下任意开工时间的约定

作者:溢鑫律师团律师时间:2019年10月11日分类:法律常识浏览:56次

一、施工合同中的工期与开工时间

工期是建设工程施工合同的实质性内容之一,工期法定的含义是什么,涉及到工期约定的理解和适用,必须首先予以明确。

1999年版《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—1999—0201)(下文简称99版合同)中,工期定义是:指发包人承包人在协议书中约定,按总日历天数(包括法定节假日)计算的承包天数;在2013年版《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2013—0201)(下文简称13版合同)中,工期是指在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限,包括按照合同约定所作的期限变更;2016年住建部《建筑安装工程工期定额》(TY01-89-2016)总说明第4条规定:本定额工期是指自开工之日起,到完成各章、节所包含的全部工程内容并达到国家验收标准之日止的日历天数(包括法定节假日);2011年《安徽省建设工程工期定额》[1]第一部分说明第3条规定:单项工程工期是指单项工程从基础破土开工(或原桩位打基础桩)起至完成建筑安装工程施工全部内容,并达到国家验收标准之日止的全过程所需的日历天数。

从以上几个定义可以看出,首先工期是一个日历天数,这个没有争议;其次,工期概念包不包括开竣工日期,对此有些争议。99版合同就是指天数,13版合同把工期定义为期限,相比之下这是一个根本的不同。期限的意思肯定不仅是指多少天,而是指有明确截止日期的时间段,否则期限就没有意义了。

例如,我找你借款,期限三个月,但不讲是什么日期开始的三个月,那这个期限对于还款义务的约束相对来说不够明确。在《合同法》中,多次用到期限一词,如承诺期限、履行期限、交付期限等,均是指包含明确开始和截止日期的时间段。同时,通过主管部门发布的工期定额也可看出,工期要有开始和结束的日期。从工程施工角度看,工期也必须要有一个开竣工时间。如果仅明确日历天数,不明确开工时间,不仅承包人无法评估施工成本,发包人无法编制工程预算,而且承包人的施工组织设计都无法完成,因为最简单地说,冬季施工是夏季施工措施是不一样的。

这也是13版合同相比于99版合同的进步之处,这样的进步还表现在将协议书部分原“开工日期”、“竣工日期”改为“计划开工日期”、“计划竣工日期”,概念更加准确,也更加符合实际。

实务中,开工日期一般以开工令为准,而开工令的日期往往不是合同协议书中写明的开工日期,所以发包人经常是在开工日期后备注以开工令为准,或者直接写以开工令为准,以避免己方在开工上违约。

针对此情况,13版合同设计了相应的通用条款,即7.3.2规定:“除专用合同条款另有约定外,因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的,承包人有权提出价格调整要求,或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和(或)延误的工期,并向承包人支付合理利润。”这样,就一定程度上避免了施工合同成为任意工期下的合同。

 

二、承包人的风险费用

工程施工过程中,发包人、承包人都要承担各种风险,其中最主要的是风险之一是价格变动风险。工程产品需要承包人投入人工和材料,而人工、材料以及机械的价格是随着时间变化而变化的,这是正常的经济现象。由于施工合同中交付工程和支付价款一般不是同时进行,因此,承包人面临施工成本变动的风险。这个风险一般在施工合同中由发承包双方约定如何分担,由于发包人的优势地位,多数情况下是承包人承担了这个风险的大部分。特别是在固定总价下,承包人基本上承担了施工成本变动的全部风险。

按照制度设计,施工合同应当明确合同价款包含的风险范围,并计取风险费用。风险费用是工程价款的组成部分,《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第2.0.9规定:“风险费用指隐含于已标价工程量清单综合单价中,用于化解发承包双方在工程合同中约定内容和范围内的市场价格波动风险的费用”。道理上讲,承包人应当评估施工成本变动风险,再确定风险费用。对于开工日期不确定的固定总价施工合同,风险明显比较大,承包人应当计取较高的风险费用

但是,事实上承包人在任何情况下都很少计取风险费用,因为承包人的目的是中标,计取风险费用会增加投标报价。而中标之后,遇到的各种风险,承包人宁愿用其他方法来化解。在一些省市公布的费用定额中,以人工费和机具使用费为计算基础,风险费用比例不高于2%,这一点风险费用,材料价格略微上涨一些就没有了。当固定总价下,或者在总价合同中由承包人承担人工、材料价格变动风险的情况下,打算让承包人在合同中争取一个有利的风险费用,是不太现实的。如果施工合同再约定开工日期以开工令为准,承包人面临一个任意工期,那这个风险,或许只能凭“运气”了。

所以说,承包人要重视风险费用的概念和法律影响。

一方面风险费用是化解有限范围内的风险的费用,而不是应对无限风险的费用。前述《建设工程工程量清单计价规范》里对风险费用的定义为化解“约定内容和范围内”的市场价格波动风险,这个约定内容和范围在施工合同中应当是明确的,而发包人任意确定开工时间,价格波动风险就没有了边界。

另一方面风险费用是与工期密切相关的概念,也可以说是在工期基础上的一个概念。《安徽省建设工程工程量清单计价规范》(DBJ34/T-206-2005)第2.2.1条规定:“规定计量单位的综合单价。按其组成分为人工费、材料费、机械使用费、企业管理费、利润和施工期间的风险因素费组成”。因此,承包人承担的风险是工期内的风险,超过工期之外的,例如工期因发包人而延误,或者任意工期下的风险,承包人是不应当承担的。

 

三、固定总价下公平原则的适用

固定总价下,承包人按照工程量清单或者图纸承诺了一个包干价,承担了工期内的所有价格变动风险。再叠加双方没有约定开工时间,或者约定以开工令为准,则发包人基于合同约定可以在合同签订后任意时间下发开工令,在这个时间内,人工价格特别是材料价格可能会发生较大变化。如果大幅上涨,承包人风险巨大,一方面必须履行合同,发包人可以请求继续履行合同;另一方面,施工成本已经远不是当初报包干价时所核定的成本。

根据《合同法》第5条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。这是合同法的基本原则,当然适用于建设工程施工合同。前述的情况即违反了这个原则,发承包双方权利义务不公平。

在发包人角度说,其通过固定总价合同锁定了工程价款,不承担价格变动风险;在承包人角度说,由于开工时间不确定,施工成本亦不确定,承担了无限制了价格变动风险。因此,双方权利义务失衡。风险必须是有限的,经济活动中无限风险不能作为交易的基础。即便是以经营风险为主业的保险公司来说,任何险种都有一个最高保额,这就是保险公司可以承担的最大风险。

施工合同从交付工程与支付价款不同时的特点看,类似于期货交易,而期货交易中,双方都有止损的设计或者风险对冲的设计,也不是在无限风险下靠运气交易。所以13版合同通用条款规定了一个“90天的限制”,防止实际开工日期不确定下,承包人所面临的风险不确定。

公平原则是承包人在这种情况下维护自身权利的总原则承包人应当详细阐述施工合同有违公平原则的理由。同时,对于这样的施工合同,承包人还可以主张合同目的已经无法实现。“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同”,发包人的合同目的是获得质量符合要求的工程,承包人的合同目的是通过获得工程价款而赚取利润。如果施工成本的大幅增加全部由承包人承担,那么不仅承包人的合同目的无法实现,而且发包人的合同目的亦无法实现,因为在亏损的情况下,承包人不能获得可以覆盖施工成本的价款,施工质量无法保证。

 

四、合同法第110条的理解与运用

根据合同法第110条,当事人一方不履行非金钱债务的,对方可以要求履行,但有几类除外情形,其中之一就是“债务的履行费用过高”。第110条的这个条款,在本文讨论案件条件下,承包人应当充分理解并加以运用

最高人民法院公报曾在2006年第6期刊登了“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”,裁判摘要中说:

根据合同法第一百一十条规定,有违约行为的一方当事人请求解除合同,没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同,当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益,合同已不具备继续履行的条件时,为衡平双方当事人利益,可以允许违约方解除合同,但必须由违约方向对方承担赔偿责任,以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。

这个案件虽然不是建设工程合同纠纷,但其裁判思路可以在建设工程合同纠纷中运用。

关于履行费用过高的问题。在建筑、装饰、安装、市政等工程中,材料费占工程价款的比例不等,但至少也在50%以上。即便按50%计算,材料价格上涨10%,总工程价款至少提高5%以上。前文已经讲过,施工合同中风险费用很小,几乎没有,而国家统计局公布的建筑业企业主要经济指标中产值利润率为3.6%,因此承包人可以结合材料费占比、材料信息价的涨幅、工程预算等,证明现在的施工成本已经明显超过了双方签订合同时的施工成本,也明显超过了合同价款。

当然,通过鉴定机构出具鉴定意见是最直接的证据,但鉴定需要费用和时间,这时双方合同没有解除,损失还在继续扩大,所以通过鉴定举证并不经济,选择对工程价款及客观条件变化的量化分析,以达到证明目的是一个比较好的选择。认定了履行费用过高,承包人可以援引《合同法》第110条免于履行合同,避免因为履行合同而遭受的损失。


结论

总的来说,承包人通过证据分析证明履行费用过高的客观事实,然后结合工期的概念、风险的概念、风险的约定等论述合同约定违反公平原则,再依据《合同法》第94条,举证发包人前期义务未履行(开工迟延一般都是因为发包人前期准备不足,无法提供开工条件),或者经过招投标的项目中,举证项目不符合招标条件等,主张发包人构成违约,承包人没有过错并解除合同,以实现依法维护自身权益的目的


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