【摘要】借名购房包括狭义借名购房与委托型借名购房。为规避政策规章借名购房的，登记时借名人未取得房屋所有权，借名合同的效力应依法律行为解释规则与部分无效规则处理。借名购买普通房屋的，通常应认定借名人取得房屋所有权。在以不动产抵债情形中，如果不动产仅过户登记于部分债权人名下，也是借名登记，其他债权人取得共有权。为转移财产借用他人名义登记不动产的，出名人未取得所有权。出资在他人享有土地使用权的土地上建房并登记在该他人名下的，出资人未取得所有权。

关键词：借名购房；间接代理；合作建房；借名登记；物权变动

基于各种特殊原因，借名购房及借名登记在我国成为一种普遍现象。由此产生了诸多法律问题，尤其是所购房屋的物权归属问题，需要在理论上予以回应。实践中所谓的“借名购房”包括两种操作方式。一是出名人仅提供相关证件材料，合同的订立及不动产登记等事务皆由借名人办理。二是出名人除了提供相关证件材料之外，还受借名人委托出面办理上述事务，但资金皆由借名人提供，房屋一直由借名人占有、使用，甚至交易文书、产权证等也由借名人持有。第一种情形无疑属于借用他人名义实施法律行为，行为实施者与名义载体并非同一个人。第二种情形不是借用他人名义实施法律行为，因为行为实施者与名义载体是同一个人，只不过其想使另一个人获得行为结果而已。有学者将前者称为直接借名行为，将后者称为间接借名行为，并认为间接借名行为实质上就是间接代理。[①]不过，“直接借名”、“间接借名”这样的用语未必贴切。只是考虑到在房屋登记和物权变动问题上两种情形存在若干相似之处，不妨将二者统称为借名购房。据此，借名购房可作广义与狭义理解。狭义借名购房仅指上述第一种情形，广义借名购房兼指两种情形。鉴于第二种情形双方当事人之间在缔约事宜上存在委托关系，所以可称之为“委托型借名购房”。借名购房的动机是多样的，可能是为了规避某种政策，可能是为了隐匿财产状况。实践中，除了因借名购房进行借名登记之外，还可能出于其他原因进行不动产借名登记。本文拟对这些情形一并考察。

一、为规避政策规章借名购房的物权变动

近年来，各级政府部门颁布了不少涉及房地产的规章、政策。譬如，建设部等部委制定的《经济适用住房管理办法》、国务院发布的《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》以及地方政府依据该《通知》发布的限购令等等。这些规章、政策使某些人无法购买相关的房屋或者无法享受相关的待遇。为此，很多人采用借名购房的方式予以规避，试图迂回地实现购房目的。此类借名购房情形中，房屋所有权归属的判定涉及合同主体的认定、合同效力、合同性质、合同解释等先决性问题。在这些问题上，狭义借名购房与委托型借名购房略有不同。

（一）委托型借名购房的物权变动

借名购房情形中，至少存在两个合同关系。一是借名人与出名人订立的合同，核心内容是一方借用另一方的名义购买房屋并登记于另一方名下，但房屋由借名人占有、使用。该合同可以称为借名合同。二是使用出名人的名义与出卖人订立的房屋买卖合同。需要解决的首要问题是，房屋买卖合同的主体是谁？或者说，该合同的法律效果应当归属于出名人抑或借名人？就委托型借名购房而言，房屋买卖合同由出名人以自己名义与出卖人订立，但出名人系受借名人委托，借名合同在此种情形中应认定为委托合同。依据我国《合同法》第402条，如果第三人（相对人）在订约时知道代理关系的，合同在委托人和第三人之间发生效力，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。该条规定的是默示显名代理[②]。依据《合同法》第403条，第三人在订约时不知道代理关系的，委托人是否享有合同权利承担合同义务，取决于第三人假定的意愿（“如果知道该委托人就不会订立合同”表明第三人不愿意与委托人发生合同关系）以及事后的意愿（选择权）。该条规定的是隐名代理。第402条中的但书“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人”实际上也涉及第三人关于是否与委托人发生合同关系的意愿，要么是与受托人明确达成合意的意愿，要么是受托人可得而知的单方意愿。由此可见，依我国《合同法》，在委托型借名购房中委托人是否合同主体归根结底取决于第三人的意愿。

在为规避政策规章借名购房情形中，如果借名购买的是经济适用房等保障性住房，第三人（出卖人）显然只愿意将房屋出卖给具备购房资格的受托人（出名人），即便其在订约时明知道委托关系，也可以基于保障性住房的特殊性认定“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人”。据此，此类借名购房的买卖合同双方当事人应认定为出名人与出卖人。至于该合同的法律效力如何，须考察是否具备无效事由。学说和判例上均有人认为此类借名购房合同无效，因为其要么违反强制性法律规定，[③]要么违反社会公共利益。[④]这种观点值得商榷。一方面，《经济适用住房管理办法》仅仅是部门规章，并非《合同法》第52条第5项中的“法律、行政法规的强制性规定”，依《合同法解释（一）》第4条，法院不得据此认定合同无效。另一方面，即便将上述规章政策纳入《合同法》第52条第4项，视为“社会公共利益”的载体，也不应据此判定出名人订立的房屋买卖合同无效，因为既然把出名人认定为买卖合同主体，其本身具备购房资格，由其享有房屋买卖合同权利并不违反社会公共利益。主张房屋买卖合同因违反强行法或社会公共利益而无效之观点的错误之处在于忽略了合同主体认定这一重要的先决性问题。合同效力的判断不能简单地表述为“合同是否有效”，毋宁应当更精确地表述为“谁与谁之间的合同是否有效”。

房屋买卖合同在出名人与出卖人之间发生效力，所有权移转登记亦发生于出卖人与出名人之间，如果要求存在一项所有权让与合意，依据相同原理，该合意也发生于出名人与出卖人之间。因此，出名人取得房屋所有权，房屋所有权登记并非错误登记。借名人尽管提供全部购房资金，且一直对房屋进行占有、使用，但并非房屋所有权人，只是占有人而已。如果借名人诉请确认其为房屋所有权人，法院不应支持其诉讼请求。如果借名人诉请出名人移转房屋所有权，或者出名人诉请借名人返还房屋的占有，应当如何裁判，取决于借名人与出名人之间借名合同的效力。

关于借名合同是否有效，不但在我国大陆存在学说分歧，在我国台湾地区实务与理论上也颇有争议。台湾地区“最高法院”早期判例通常认为借名登记契约是消极信托[⑤]，构成通谋虚伪表示，助长脱法行为，因而无效。但自从“民国”92年之后，“最高法院”判例转而认为只要借名登记契约有正当原因，不违反强制和禁止法及公序良俗，依契约自由原则，契约有效。实务中绝大多数案例都被认定有正当原因，比如父母借用子女名义登记不动产，比如单纯为避税，为了回避关于每人持有土地面积限制之土地政策。被认定欠缺正当原因、构成脱法行为的是欠缺自耕能力的当事人受让农地，以迂回方式违反台湾旧土地法第30条第1项。“民国”98年台上字第76号判决认为，借名登记契约属于无名契约，若不违反强制、禁止法和公序良俗，应类推适用委任契约之规定。[⑥]实际上，借名合同并非都是无名合同。如果双方约定由出名人出面订立买卖合同、办理房屋登记，则借名合同就是委托合同。仅当约定由借名人出面订立买卖合同、办理房屋登记，借名合同才是无名合同。无论如何，该合同是否有效，取决于是否违反强行法[⑦]或公序良俗——在我国大陆，《合同法》第7条后半句以及第52条第4项“社会公共利益”即为“公序良俗”。借名合同的目的是使借名人借由出名人的协助取得房屋，如果该房屋属于经济适用房，则合同目的不符合《经济适用住房管理办法》第25条。尽管借名人并非直接以自己名义购买经济适用房，但却以迂回方式达到类似效果。这是一种规避行为，但由于所规避的并非可以导致合同无效的强制性法律、法规，所以不能以构成脱法行为为由判定借名合同无效。

不过，经济适用房的建设与配置涉及公共利益，不具备购房资格的借名人取得经济适用房违背了公共利益，从这个视角看，应当依据《合同法》第52条第4项认定借名合同无效。当然，该合同可能通过法律行为转换（Umdeutung, Konversion）制度发生其他效果或者依据法律行为部分无效制度发生部分效力。所谓法律行为转换是指一项无效法律行为符合另一项有效法律行为的要件，使之发生后者之效力[⑧]。《德国民法典》第140条规定了法律行为转换。法律行为转换最关键的前提是替代行为（Ersatzgesch?ft）在效果上不能超越无效法律行为拟发生之效果，毋宁前者的效果应当弱于后者的效果。因此，在特定情况下，无效的不动产买卖合同可以转换为设立终身用益权的合同，设立无限公司的合同可以转换为民法典上的合伙合同，[⑨]用益权转让合同可以转换为用益权托付使用合同[⑩]。就我国的经济适用房借名合同而论，合同拟发生的效果是：房屋买卖合同履行后，借名人立即取得对房屋的所有权（合同通常约定所购房屋归借名人所有），可以立即对房屋予以占有、使用、收益。该效果不能依法发生，但比之稍弱一些的效果具有合法性，不违背公共利益，[11]即：《经济适用住房管理办法》第30条第2款规定的5年期限届满后，出名人应当将房屋所有权及占有按照该款规定的价格条件转让给借名人。因此，无效的经济适用房借名合同可以转换为有效的附较长履行期限的房屋买卖合同。

我国《民法通则》和《合同法》并未专门规定法律行为转换，所以，对于相关案件，只能借助于法律行为部分无效以及法律行为解释规则在一定程度上迂回地实现法律行为转换。法律行为转换本来就以法律行为解释为前提。只有先通过解释确定法律行为的内容，才能判断其是否无效，进而决定可否进行转换。在解释与转换之间实际上并不存在非常精确的界线。[12]毋宁说，二者之间存在一个模糊区域，其界线根据需要可以左右滑动。鉴于法律行为转换在我国民法中欠缺明文规定，该界线可以往法律行为转换这一侧推移，扩大解释空间，使之承担转换的部分功能。对于经济适用房借名合同，如果双方约定“5年后（或条件具备后）出名人应当将所购房屋登记于借名人名下”，即便合同包含“所购房屋归借名人所有，由借名人占有、使用”，也可以解释为双方达成“5年后（或条件具备后）出名人应当将房屋所有权转让给借名人”之合意。此项合意应当有效。至于“房屋由借名人占有、使用”之约定，由于背离了经济适用房系为困难居民提供住房保障这一宗旨，应认定为无效。依据我国《合同法》第56条第2句，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。经济适用房借名合同该部分内容无效，不应当影响双方关于将来所有权转让之约定的效力。据此，5年期满之前，如果借名人请求出名人移转房屋所有权，出名人有权拒绝。但5年期满之后，出名人有义务将房屋所有权移转给借名人，借名人应当按照《经济适用住房管理办法》第30条第2款补足土地收益等相关价款。[13]另一方面，5前期满之前，出名人有权请求借名人返还房屋的占有。但5年期满之后，出名人没有此项返还请求权，因为依房屋买卖合同，此时其本来就有义务使借名人取得房屋的占有。

如果委托型借名购房的目的是规避限购令，由于借名人在特定区域内同样不具备购买此处房屋的资格（要么没有本地户口且社保缴费年限不够，要么虽有本地户口但已经拥有多处房屋），所以也应当认定出卖人只愿意与具备购房资格的出名人发生房屋买卖合同关系，否则将因买卖合同效力障碍导致目的落空。依据《合同法》第402条之但书，房屋买卖合同的双方当事人也应认定为出名人与出卖人。该买卖合同本身既不违反禁止性法律法规，也不违反社会公共利益，所以有效。房屋登记于出名人名下之后，出名人取得所有权。借名人与出名人之间的借名合同效力如何，须考察限购令的性质后予以判定。限购令显然不是法律法规，只是一种经济政策，目的在于调控房地产市场，在特定时期特定区域内抑制房价过快上涨，遏制房地产炒作现象，引导房地产资源配置向刚需倾斜。其初衷是为了维护房地产领域的公共利益，尽管有时因为各种因素在实际效果上不尽如人意。因此，旨在规避限购令的借名合同虽然不违反禁止性法律法规，但违反社会公共利益，应当按照与经济适用房借名合同类似的方式处理。[14]特殊之处在于，在适用解释规则与部分无效规则时，由于欠缺类似于《经济适用住房管理办法》第30条第2款“5年期满后可以转让”之规定，所以，只能解释为双方达成“限购令取消后（或借名人具备购房资格后）出名人应当将房屋所有权转让给借名人”之合意。该合意有效。当然，其只能产生债权债务关系，不能直接使借名人取得房屋所有权。

（二）狭义借名购房的物权变动

在狭义借名购房情形中，出名人仅提供相关证件材料，由借名人自己出面订立房屋买卖合同。该房屋买卖属于“使用他人名义实施法律行为”（Handeln unter fremdem Namen）中的借名行为。究竟以谁为房屋买受人，须综合考虑相对人的意愿、名义载体的意愿、相对人是否善意等因素予以认定。

由于经济适用房和适用限购令的房屋都涉及购房资格，所以应认定作为相对人的出卖人只愿意与出名人发生房屋买卖合同关系。出名人虽然将其名义借给借名人使用，但其当时并不愿意承受房屋买卖合同关系，而且事实上也并未作出购买房屋的意思表示。因此，可以认定出名人事前欠缺缔约意愿。当然，如果出名人事后表达了缔约意愿，对房屋买卖合同予以追认，则应认定房屋买卖合同在出名人与出卖人之间成立。出名人具备购房资格，所以该买卖合同有效。房屋所有权让与合意亦然。房屋过户登记于出名人名下之后，出名人取得其所有权。借名人与出名人的内部关系按照与委托型借名合同类似的方式处理。

如果出名人事后未追认房屋买卖合同，但出卖人缔约时不知道借名之情事，其信赖应受保护，房屋买卖合同在出名人与出卖人之间发生效力，出名人也取得房屋所有权。如果出卖人缔约时知道借名之情事，则其并无值得保护的信赖，买卖合同不应归属于出名人，也不应在借名人与出卖人之间发生效力，因为一方面出卖人无意与借名人发生买卖合同关系，另一方面由不具备资格的借名人购得经济适用房或适用限购令的房屋违背社会公共利益。如此，则根本不存在有效的房屋买卖合同，出名人与借名人均未取得房屋所有权。房屋所有权仍归属于出卖人，如果已经登记于出名人的名下，则构成错误登记。当然，实践中发生这种情形的可能性不大。一般而言，借名购房之后，要么各方之间相安无事，不发生争议，形成一种稳定的、事实上的财产支配关系（房屋登记在出名人名下，但由借名人实际支配），有关部门通常也不会主动干预；要么发生争议，出名人主张自己购买房屋，此项主张可以解释为追认。仅当出现房价下跌、借名人丧失后续支付能力或发现房屋质量不佳等情况时，才可能发生借名人与出名人互相推诿之现象。

二、借名购买普通房屋的物权变动

此处所谓普通房屋是指既非经济适用房等保障性住房，也非适用限购令的房屋。与规避政策规章借名购房相比较，借名购买普通房屋法律效果的发生并未面临社会公共利益和购房资格之类的障碍。因此，关于房屋所有权归属问题，只需要考量当事人之间的私人利益，在民法原理框架内寻求妥当的解决方案。

借名购买普通房屋可能是按揭购房，也可能不是按揭购房。后者不涉及银行，比较简单，需要考量的仅仅是借名人的利益、出名人的利益以及他们的债权人的利益。对于房屋所有权的取得，出名人本身并无值得保护的正当利益，因为其分文未出，而且也没有承担什么风险。反之，借名人显然具有值得保护的正当利益，全部购房款都已经由其支付，房屋一直由其占有、使用，物业费等费用也都由其缴付。借名人的债权人也有一定的正当利益，因为购房款本来属于借名人责任财产的一部分，付款之后如果没有换来房屋所有权，就会导致借名人责任财产减少，不利于保障其债权人的债权实现。出名人的债权人有可能申请对借名购买的房屋予以强制执行，如果认定房屋归出名人所有，固然有利于该债权的实现，但该房屋本来并非由出名人以其责任财产的一部分换取，平白无故使之加入出名人的责任财产并使其债权人从中获益，有失公平。

在借名按揭购房情形中，借名人直接或间接地向出卖人支付首付款，其余购房款借用出名人的名义向银行贷款，所以似乎涉及银行利益。在判断房屋所有权归属时，需要考虑哪种方案可能明显不利于银行。假如房屋认定为出名人所有，当然对银行毫无不利之处。假如房屋认定为借名人所有，其实对贷款银行也无明显害处。因为，房屋已经被抵押给银行，无论该房屋归出名人所有还是归借名人所有，都不影响抵押权的效力——要么认定当初是由借名人自己作出抵押意思表示，将房屋抵押给银行，要么认定借名人将房屋处分权授予出名人，出名人将房屋抵押给银行。既如此，则在借名人不还贷的情况下，银行可以实现抵押权，以房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿其贷款债权。可见，即便是借名按揭购房，也无需从银行利益保护的视角考虑房屋所有权的归属。就出名人的利益而论，即便其被认定为贷款合同的当事人，在房屋所有权判定上，其也没有特别保护之必要。因为，此项贷款债务有房屋抵押权予以特别担保，在最槽糕的境况下，出名人尚可以选择不履行还贷义务，让银行通过实现房屋抵押权受偿贷款债权，无论该房屋归谁所有。至于借名人的利益、借名人之债权人的利益、出名人之债权人的利益，与前述情形并无实质区别，毋庸赘述。

总之，从利益考量的视角看，在借名购买普通房屋的情形中，将房屋认定为借名人所有更为合理。[15]当然，利益考量仅对目标的确定有所助益，至于该目标最终可否实现，借名人可否取得房屋所有权，尚取决于是否存在符合物权变动要件的可能性。物权变动要件包括实质要件与形式要件。实质要件即可以导致物权变动的法律行为，在采用分离原则的规范模式（德国模式）下，即物权行为，在不采用分离原则的规范模式下，即买卖合同、赠与合同等法律行为。形式要件即交付或登记——“物权形式主义”与“债权形式主义”模式都以交付或登记为物权变动生效要件。出卖人与借名人之间要想发生不动产所有权让与，一方面，二者必须达成一项有效的旨在让与所有权的法律行为，另一方面必须完成所有权移转登记。

就实质要件而言，如果当事人采用狭义借名购房方式购买房屋，借名人作出了一项购买（受让）意思表示，出卖人作出了一项出卖（让与）意思表示，可否认定二者达成合意，首先须考察出卖人的意愿。其意愿存在两种可能性，一是只愿意与出名人发生合同关系，二是不在乎与何人发生合同关系：无论是以出名人作为买受人还是以眼前与其实际打交道的借名人作为买受人，并无实质区别，都可以接受。假如出卖人于缔约时明知道借名购房之情事而仍然缔约，则表明其已经认可了眼前与其接触的这个借名人，可以认定其不在乎与何人发生合同关系。假如出卖人于缔约时不知道借名购房之情事，由于买受人一方不涉及购房资格问题，所以通常也可以认定出卖人不在乎与何人发生合同关系，除非相关情事表明出卖人特别看重出名人的某些属性，尤其在出卖人此前认识出名人的情况下，出名人的品行、信誉、支付能力等个性化因素给出卖人留下深刻印象，促使其决定向出名人出卖房屋。由此可见，一般而言，借名购买普通房屋的，出卖人的意愿是不在乎与何人发生合同关系。这样，其出卖（让与）意思表示可以解释为向借名人作出，该意思表示与借名人作出的购买（受让）意思表示达成合意，借名人与出卖人之间具备物权变动的实质要件。

如果当事人采用委托方式借名购买普通房屋，由于出名人在缔约过程中出面与出卖人打交道，所以与狭义借名购房略有不同。出卖人知道委托关系的，依《合同法》第402条，原则上发生显名代理即直接代理的效果，房屋买卖合同直接在借名人与出卖人之间发生效力。不过，如果在接触过程中出卖人对出名人的品行、信誉、支付能力等产生特别信赖，而借名人在这些方面与出名人存在比较明显差距，或者出卖人当初已经声明仅与出名人缔约，则可依《合同法》第402条但书认定买卖合同仅在出名人与出卖人之间发生效力。所有权让与合意的主体应当依同样原则予以认定。假如出卖人不知道委托关系的，作为委托人的借名人享有介入权。但依《合同法》第403条第1款，介入权的适用前提是受托人因第三人的原因对委托人不履行义务。据此，如果房屋买卖合同订立后，出卖人不履行交付房屋或办理移转登记之义务，借名人可以行使出名人对出卖人的权利，请求出卖人向自己交付房屋或协助办理移转登记。如果出卖人依约履行上述义务，借名人可否行使出名人的合同债权，受领出卖人的给付，或者出卖人的义务已经履行完毕的情况下，借名人可否以债权人身份保有、享受给付效果，尚有疑问。从立法精神看，立法者在《合同法》第403条第1款旨在确立如下原则：在第三人并非只愿意与受托人发生合同关系的前提下，允许委托人介入合同关系，享受合同效果。按照这样的立法意旨，似乎没有理由一概排除上述疑义情形中委托人的介入权。[16]尤其是房屋买卖合同已经履行完毕的情形中，合同效果究竟归属于谁，并不涉及出卖人的利益，仅需考量委托人与受托人双方之间的利益关系，使合同效果归属于委托人，将其视为房屋买受人（受让人），未尝不可。

借名购房在民法原理上遇到的最大难题是：借名人与出卖人之间是否具备物权变动的形式要件。在规避政策规章借名购房情形中，由于只能把出名人认定为买受人，所以避开了这一理论难题。在借名购买普通房屋情形中，则无法回避该问题。

从比较法看，在德国法上，有学者认为，使用他人名义受让不动产并且登记的，名义载体与行为实施者都没有取得所有权。名义载体之所以未取得所有权，是因为其并未与让与人达成物权合意。行为实施者之所以未取得所有权，是因为其并未被登记为所有权人。[17]有学者一方面也认为，借名受让不动产情形中，名义载体与行为实施者都没有因此取得所有权，名义载体名下的不动产登记构成错误登记，让与人享有针对名义载体的更正登记请求权；另一方面又主张可以类推《德国民法典》第177条关于无权代理之规定，允许名义载体对不动产让与行为予以追认，使自己取得不动产所有权。[18]无论如何，借名人（行为实施者）都不能取得不动产所有权，因为在借名人与让与人之间未发生不动产所有权移转登记，欠缺物权变动的形式要件。

在我国台湾地区，关于借名人可否取得不动产所有权，学说与判例[19]上存在很大争议。此项争议主要围绕出名人处分不动产之行为的效力展开。大体上有三种观点。一是无权处分说，认为借名人是系争不动产所有权人，出名人系无权处分。[20]代表性判例包括“最高法院”“民国”98年度“台上字第76号”判决、“最高法院”“民国”104年度“台上字第298号”判决、“最高法院”“民国”99年度“台上字第1114号”判决，该判决认为相对人为恶意，故借名人得依民法第767条、第113条，请求涂销不动产移转登记，并得类推第541条第2项，请求出名人将系争不动产回复登记于借名人名下。二是折衷说，认为出名人处分不动产，相对人为恶意者，应认定为无权处分，相对人为善意者，不宜认定为无权处分。“最高法院”“民国”100年度“台上字第2101号”判决持该说。三是有权处分说，认为出名人是不动产所有权人，只是其所有权权能受到限制，不动产由借名人管理、使用、收益，借名契约终止时，借名人有权请求将不动产回复登记于自己名下，但在此前，出名人为所有权人。代表性判例包括台湾高等法院“民国”100年度“重上字第16号”判决、“最高法院”“民国”102年度“台上字第487号判决”、“最高法院”“民国”103年度“台上字第1518号”判决。代表性学者有吴从周[21]、林诚二[22]、卓心雅[23]等。

台湾地区出名人有权处分说的主要理由是：其一，依台湾地区民法第758条第1项，登记为不动产所有权变动之生效要件，在借名契约存续中，不动产既登记为出名人所有，该不动产在法律上自属于出名人所有。[24]其二，借名登记契约之原因，多为投机、逃税、规避法律，在“最高法院”已经依契约自由原则将借名登记契约认定为有效之法制现况下，透过借名登记契约之外部关系在效力上风险承担的转嫁，应是法律政策上抑制不动产借名登记契约被滥用的唯一手段。[25]

无论在德国还是在我国台湾地区，不动产登记都成为借名人取得不动产所有权的法律障碍。不同的是，在德国，这个障碍被视为不可逾越的，而在我国台湾地区，其并非不可逾越。从结果看，德国的做法固然合乎逻辑，但却略显生硬，不近情理。尤其是德国的第一种观点，借名人与出名人都没有取得不动产所有权，物权变动根本没有发生，即便不动产已经交付且移转登记多年，出卖人仍然是所有权人。此种结局不但受让方难以接受，出卖人也会觉得莫名其妙。所有权移转失败，意味着买卖合同陷入履行障碍，将给出卖人带来一定的负担，出卖人需要付出大量精力处理善后事宜。我国台湾地区的出名人无权处分说尽管把借名人视为不动产所有权人，但并未在民法原理上正面回应借名人是否符合物权变动形式要件问题。

实际上，在借名购房情形中，当事人已经办理了所有权移转登记，只不过是登记在出名人的名下，而所有权让与合意与买卖合同却发生在借名人与出卖人之间，所以看起来物权变动的形式要件与实质要件发生了错位。如果能够将所有权移转登记的效果以某种方式归属于借名人，形式要件就与实质要件吻合，使借名人取得房屋所有权。

在动产所有权让与情形中，民法原理上存在可以将交付的效果归属于另一个人的手段。比如，甲把动产所有权让与乙，乙委托并授权丙作为代理人完成此项动产交易。丙据此以乙的名义与甲达成所有权让与合意，该合意在甲乙之间发生效力。甲把动产交给丙，但交付的效果却发生在甲乙之间。因为，丙与乙之间存在占有媒介关系，丙是乙的占有媒介人（Besitzmittler），动产交给丙时，丙取得直接占有，乙取得间接占有，甲乙之间发生了占有移转，即交付，而且是现实交付。甲乙之间既有动产所有权让与合意，又有交付，因此，乙直接从甲手中取得动产所有权。[26]在“向所涉及人的让与”（Gesch?ft an den, den es angeht）[27]之情形中，[28]丙受乙所托向甲购买动产，但丙并非以乙的名义与甲达成所有权让与合意，如果相关情事表明甲不在乎以谁为该合意的相对人，则甲把动产交给丙时，交付的效果也发生在甲乙之间，乙直接取得其所有权。[29]以上两种情形中，实际受领交付的人与受让人之间都存在占有媒介关系，前者以占有媒介人的身份为后者取得占有。有时，甚至在欠缺占有媒介关系的情况下，向前者所为的交付的效果也归属于后者。指令取得（Gehei?erwerb）就是如此。甲把动产卖给乙，乙转卖给丙，当甲按照乙的要求把动产直接交给丙时，乙、丙依次取得所有权。就乙之所有权取得而言，实际受领交付的丙并非乙的占有媒介人，也非乙的占有辅助人，但在甲乙之间却发生了交付的效果。[30]交付的效果之所以归属与乙，是因为丙基于乙的指令（Gehei?）而取得动产占有，该占有的取得体现了受让人乙的意志，甲的交付被视为向受让人乙方面的人进行交付，尽管没有使乙本身取得占有（哪怕间接占有），但也满足了动产所有权让与的交付要件。

虽然上述交付效果归属规则仅适用于动产所有权让与，但对于不动产所有权让与并非毫无借鉴意义。此种效果归属规则表明，在个别情况下，如果需要的话，所有权让与的形式要件可以以某种变通的方式达成。在个别情况下，理论上甚至根本不要求形式要件，单纯的物权合意即可导致物权变动。比如，无人占有物之让与：甲公司是一艘轮船的所有权人，该轮船已经沉没在某一海域，甲自己无力打捞，遂将该轮船所有权让与乙公司，自甲乙达成所有权让与合意时起，乙就取得该轮船所有权，尽管根本没有交付。此外，有时标的物虽有人进行占有，但所有权人对占有人仅享有所有物返还请求权，不享有债权性返还请求权，所以不能以让与返还请求权——依通说，该返还请求权不能是所有物返还请求权，因为它不能与所有权分离被单独让与——的方式进行交付（指示交付），只能以单纯合意的方式让与所有权。[31]既然在动产所有权让与场合，物权变动的“形式主义”并非铁板一块，绝对不可动摇，那么，在不动产所有权让与场合，偶尔对“形式主义”予以变通也并非不可思议。

的确，与动产相比，不动产物权变动更强调公示性，以保障不动产物权关系的确定性与清晰度，[32]但这仅表明对“形式主义”的变通应当更为谨慎，并不意味着毫无变通之余地。具体言之，单纯合意导致物权变动不应适用于不动产所有权让与，这样显然对登记生效主义偏离太远。反之，向占有媒介人交付和指令取得这两种交付变通方式所体现的原则可以适用于不动产所有人让与。该原则可以表述为：基于受让人的意思向受让人方面的人进行交付或移转登记，交付或登记的效果归属于受让人。就借名购房而言，无论是狭义借名购房还是委托型借名购房，只要认定合同在借名人与出卖人之间发生效力，借名人就是房屋受让人，在房屋所有权移转登记于出名人的名下时，借名人取得房屋所有权。因为，借名人与出名人之间存在委托合同或者类似于委托的无名合同，据此，出名人系为借名人的利益承受房屋登记，是“借名人方面的人”，可以称之为“取得媒介人”，出卖人向其移转登记等同于向借名人移转登记。这只是以变通的方式达成“登记”这一形式要件，而不是放弃该形式要件。

实际上，我国《物权法》第9条第1款也仅规定不动产物权变动“经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，只要进行了登记，并且存在有效的合意，即发生物权变动。至于登记的具体方式如何，是只能登记于受让人本人名下，抑或也包括登记于受让人所托付的他人名下，则语焉不详。从法律解释上看，后者并未超出“登记”这一词语可能的文义范围。真正意义上（典型）的“未经登记”是指甲乙仅达成不动产所有权让与合意，根本没去登记机关办理移转登记。此种情形当然不能发生不动产所有权移转，从登记簿看，甲仍然保有不动产所有权登记，在登记簿上仍然控制着该不动产，如果承认此时已经发生所有权移转，就等于完全放弃了登记这一形式要件。另一方面，典型的“经依法登记”是指甲乙达成不动产所有权让与合意后，将不动产从甲名下移转登记于乙名下。此种情形确定无疑地导致不动产所有权移转。介于二者之间的是借名登记：甲乙达成不动产所有权让与合意后，去登记机关办理了登记，在登记簿上，甲已经放弃了原有的登记地位，但乙本人未直接取得该登记地位，而是由其所托付的丙取得该登记地位。这是迂回的所有权移转登记，也可以说是非典型移转登记。为保护实际出资购房的借名人的正当利益，不妨使这种非典型移转登记发生《物权法》第9条第1款中的登记效力。

德国法之所以不承认借名人取得不动产所有权，一方面是因为其特别严格地遵循不动产物权变动登记生效主义；另一方面是因为其实践中不动产借名登记现象比较罕见，社会生活上并没有普遍的利益保护需求促使法官去考虑对登记生效主义予以变通——反之，在动产交易场合，由于通过占有媒介人取得动产以及指令取得已经成为普遍现象，法官为了裁判结果的妥当性，就得去谋求交付生效主义的变通方法。相较之下，我国台湾地区不动产借名登记较为常见，所以出现了不少承认借名人取得所有权的判例。类似地，我国大陆也有很多这样的判例，已如前述。这些判例在结果上是公正的，只是需要我们在学理上予以分析、论证，为其提供理论依据。台湾地区民法对于不动产物权变动一律采用登记生效主义，尚且存在承认借名人取得所有权的可能性；大陆的《物权法》对于土地承包经营权的设立、转让以及地役权设立等物权变动情形，不以登记为生效要件，表明立法者并不是特别严格地遵循登记生效主义，按照这样的立法精神，承认借名人取得房屋所有权不可谓欠缺正当性。

三、借名购房之外的不动产借名登记

除了因借名购房进行借名登记之外，实践中还存在其他不动产借名登记现象。主要包括三种类型。一是，甲的不动产“以物抵债”转让给乙、丙，为了方便，该不动产仅登记在乙的名下。二是，甲即将再婚或者可能被强制执行，为了转移财产，假装把不动产移转登记于乙的名下。三是，甲在乙享有土地使用权的土地上建房，房屋登记在乙的名下，但由甲占有、使用。这三种情形的共性在于，一方当事人虽然同意将不动产登记在另一方当事人名下，但并无使另一方当事人取得（或单独取得）所有权之意，只是想借其名义办理登记以实现特殊目的而已。从这个意义上说，三者都属于不动产借名登记[33]。当然，在法律关系的具体构造上，三者有所区别。

就类型一而言，如果是甲与乙、丙订立以物抵债协议，据此将不动产转让给乙、丙，[34]在性质上为代物清偿，从物权法视角看，是基于法律行为的物权变动，须遵循登记生效主义。所有权让与合意显然发生在甲与乙、丙之间，但不动产却仅移转登记于乙名下。对此，应当依据与借名购房相同的原则处理，基于乙、丙之间的借名登记契约，将乙视为丙的取得媒介人，使乙的登记效果归属于乙、丙二人。如果是在强制执行程序中由执行法院作出以物抵债裁定，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（简称《物权法解释（一）》）第7条结合《物权法》第28条之规定，自该裁定生效时起，不动产所有权移转于申请执行人乙、丙。这是非基于法律行为的物权变动，登记并非物权变动生效要件，所以，不动产究竟登记在乙、丙二人名下抑或仅登记在乙一人名下，法律效果上并无区别，不动产均为二人共同所有。登记在乙一人名下的，构成错误登记，借名人丙事后可以申请更正登记。

就类型二而言，为了转移、隐匿财产，假装把不动产登记在他人名下，构成通谋虚伪表示。在民法原理上，通谋虚伪表示无效，无论债权合意抑或物权合意，皆为如此。既然所有权让与合意无效，则物权变动欠缺实质要件，所以不能发生效力。受让人（出名人）名下的不动产登记构成错误登记。我国现行民法没有专门规定通谋虚伪表示，实践中碰到此类案件，如果借名人要求认定所有权让与无效，只能依据其他规定处理，比如《民法通则》第55条第2项，据此，意思表示真实是法律行为的生效要件，通谋虚伪的意思表示不真实，所以法律行为不生效。

类型三的情况比较复杂，需要区分土地的性质。如果是农村宅基地，乙为宅基地使用权人，依我国现行法律，宅基地使用权只能转让给符合条件的本集体经济组织其他成员，所以，即便甲乙达成“乙允许甲在该宅基地上建房”之约定，不符合条件的甲也不能取得该宅基地使用权。甲事实上出资建房，该房屋附着于宅基地上，由于甲不享有宅基地使用权，所以无权在宅基地上保有房屋[35]——如同大陆法系传统民法上的地上权，宅基地使用权的功能也是阻却建筑物与土地发生附合，避免“土地吸收建筑物”，使土地使用权人取得建筑物所有权[36]。据此，作为宅基地使用权人的乙取得甲建造的房屋的所有权。甲借用乙之名义办理的登记与物权的真实状况相符，并非错误登记。借名人甲不能取得房屋所有权。

如果是城镇国有土地，目前多数情况下甲乙双方会在订立合作协议的基础上成立一家项目公司，乙方以土地使用权作价出资，甲方以现金出资，双方均成为项目公司的股东，土地使用权归属于项目公司，所建造的房屋也归属于项目公司，在法律上没什么问题。少数情况下，甲乙双方仅订立合作协议，未成立项目公司，甲出资建房，房屋归属成为问题。按照我国《物权法》第30条的规定，因合法建造房屋等事实行为而取得物权的，自事实行为成就时发生效力。可否据此认为甲取得所建造房屋的所有权？抑或仍由乙取得所有权？从比较法看，按照《德国地上权条例（Verordnung über das Erbbaurecht）》第12条的规定，基于地上权而建造的建筑物或者设立地上权时已经存在的建筑物是地上权的重要成分。据此，建筑物归地上权人所有。地上权人取得建筑物所有权的原因是附合：作为动产的建筑材料附合于被视为不动产的地上权。德国法上作为所有权取得原因的制造行为仅限于动产加工，不承认不动产加工。[37]在我国现行法中，其实一直也强调建筑物与土地的不可分性。《城市房地产管理法》第32条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”《城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例》第23条规定：“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让”。第24条第1句规定：“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。”《物权法》第182条和183条也有类似规定。这些规定确立了“房地一体主义”原则。从该原则可以合乎逻辑地得出如下结论：谁享有土地使用权，谁就取得该土地上建造的房屋的所有权，无论是谁建造的。土地使用权人取得房屋所有权的法律原因并非建造行为本身，毋宁是该行为的成果与其享有使用权的土地相结合，不可分离。从这个意义上说，我国现行法虽然没有像《德国地上权条例》第12条那样明确宣告“建筑物是地上权的重要成分”，但实际上也采用同样的原则，即“建筑物是土地使用权的重要成分”。因此，为确保现行法体系内部的无矛盾性，《物权法》第30条中的“合法建造”应当解释为在享有土地使用权且办理相关审批手续的前提下建造房屋。据此，在前述合作建房情形中，甲要想取得房屋所有权或共有权，必须从乙手中取得土地使用权或者成为该权利的共有人。为此，需要在符合法定条件（《城市房地产管理法》第39条）的前提下，由甲乙达成土地使用权转让合同并办理移转登记。甲乙订立的合作协议虽然具备解释为土地使用权转让合意的可能性，但由于未办理移转登记，所以甲并未取得土地使用权或其共有权，相应地，也不能取得房屋所有权或共有权。[38]

最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第14条以下对合作开发房地产问题作出规定。其中第18条和第20条虽然规定在房屋实际建筑面积少于预定面积或超出预定面积的情况下如何分配房屋实际建筑面积，但不能仅仅据此认为出资方在房屋竣工后即取得部分房屋的所有权。因为，“分配房屋实际建筑面积”可以理解为仅仅是合作各方分别销售一部分房屋并从中获取利润，是一种对开发成果的分成模式。至于所销售的房屋在法律上究竟是否属于负责销售——未必以自己名义销售——的合作方所有，并不重要。如果未设立专门的项目公司，则房地产合作开发协议是一种合伙协议。一方提供的土地使用权与另一方提供的资金都是合伙出资。在出资过程中，财产由个人所有变成合伙人共同所有，但这也是财产让与，以土地使用权出资，仍须遵循不动产物权变动的登记生效主义。未经登记，其他合伙人不能取得该土地使用权的共有权，只能取得以共同利用该土地使用权内容的债权。“共同利用”表现为共同在该土地使用权标的物（建设用地）上开发房地产，建造、出售房屋并从中获取利润，而所建造的房屋仍然依物权法上的添附原则由提供土地使用权的合作方取得所有权。仅当享有土地使用权的合伙人依约定将所建造的部分房屋转让给其他合伙人并将该房屋登记在后者名下时，后者才取得房屋所有权。

要而言之，出资在他人享有土地使用权的土地上建房，房屋登记在土地使用权人名下，出资人不能取得房屋所有权，即便双方明确约定房屋所有权归属于出资人、仅仅借用土地使用权人的名义进行登记，亦然。与借名购买普通房屋相比，此种情形由出名人取得房屋所有权具备正当基础，因为出名人毕竟为该房屋提供了土地使用权，恰恰是土地使用权在法律上支撑了房屋所有权。

余  论

不动产借名登记在现实生活中具有多种表现形态，其法律效果如何，不可一概而论，需要区别对待。某些情形中，在对各方当事人进行利益考量的基础上，可以将借名人认定为不动产所有权人。《物权法解释（一）》第2条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”该规定的适用范围理应包括不动产借名登记的某些情形。借名人可以据此诉请法院确认其为该不动产的真实所有权人。从理论上看，借名人在这些情形中也可以依据《物权法》第19条第1款向不动产登记机构申请更正登记。不过，除非获得出名人的书面同意，登记机构通常不会轻易办理更正登记。比较可行的办法是由借名人依据《物权法》第19条第2款申请异议登记，同时向法院提起所有权确认之诉，获得胜诉判决后再据此申请更正登记。如果在异议登记之前，出名人处分了不动产，则构成无权处分。受让人可否取得不动产所有权，取决于是否符合善意取得的构成要件。依《物权法解释（一）》第16条第1款第4项规定，受让人知道登记簿上记载的权利主体错误的，非为善意，不能取得不动产权利。此处“登记簿上记载的权利主体错误”包括借名登记的某些情形。