（2016）晋01刑终333号盗窃罪

律师观点分析

山西省太原市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2016）晋01刑终333号

抗诉机关太原市杏花岭区人民检察院。

原审被告人田某某，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2015年11月25日被刑事拘留，同年12月17日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。

辩护人姚晋晋、孙锦，山西知达律师事务所律师。

太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院指控原审被告人田某某盗窃一案，于2016年4月20日作出（2016）晋0107刑初90号刑事判决，太原市杏花岭区人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年7月20日公开开庭审理了本案。太原市人民检察院检察员王锦秀出庭履行职务，原审被告人田某某及辩护人姚晋晋到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审查明，2015年10月中旬的一天晚上，被告人田某某伙同他人在本市晋源区滨河西路南瓦窑奔驰4S店施工工地，将该工地内的宏旺牌模板约230块（评估价格14720元）盗走。盗后销赃，分赃挥霍。

2015年10月23日左右的一天晚上，被告人田某某伙同他人在本市万柏林区和平南路万科蓝山4期施工工地，将该工地内的清水牌模板170块（评估价格10200元）盗走。盗后销赃，分赃挥霍。

2015年11月10日左右的一天晚上，被告人田某某伙同他人在本市晋源区武家庄城中村改造施工工地，将该工地内的八达牌模板40块（评估价格2360元）盗走。盗后销赃，分赃挥霍。

2015年11月24日凌晨1时许，被告人田某某伙同他人在本市杏花岭区富力华庭施工工地，将该工地内的恒安牌模板107块（评估价格7864.5元）盗至工地围墙边，向工地外转移时被工地保安人员发现，将被告人田某某抓获，其余同案人员逃跑。案发后，赃物追回已发还。

证实上述犯罪事实的证据有：

1、被害人陈述。

⑴奔驰4S店施工工地负责人程晓楠的报案材料及询问笔录，证实2015年10月中旬左右，其工地被盗模板300块左右，模板是宏旺牌，单价64元，都是新的未使用过的。

⑵万科蓝山4期施工工地负责人郝国伟的报案材料及询问笔录，证实2015年10月27日，发现其工地模板被盗两包170块，模板是清水牌，单价60元。被盗模板都是新的，包装还未打开。

⑶武家庄城中村改造项目工地负责人郭某的报案材料及询问笔录，证实2015年11月10日左右，发现其工地2号楼旁边的模板被盗，第一次被盗一整包95块，第二次被盗40块左右。被盗模板是八达牌，单价59元，都是新的未使用过。

⑷富力华庭施工工地的负责人夏某的报案材料及询问笔录，证实2015年11月24日早8点左右接到工地保安电话，称工地模板被盗，抓获一人。其到了工地后看到大约有107张模板被搬到工地围墙边，还没有出工地。保安称盗窃的共四人，抓住其中一人。其报警后，公安人员过来把该人带走了。被盗模板是恒安牌，单价73元。

2、⑴太原市公安局杏花岭分局巨轮责任区刑警队出具的对案经过及对案照片，证实公安人员带领被告人到案发地进行对案的事实。

⑵调取证据清单及情况说明，证实被告人田某某盗窃的107块模板已发还。

3、书证。

⑴被害人提供的收据、入库单、销货清单，证实被盗模板的规格及价格。

⑵被害人夏某、郭某的谅解书。

⑶被告人田某某的户籍证明。

4、太原市价格认证中心并价证鉴字（2016）020号价格鉴定结论书，证实涉案被盗模板的价格。

5、被告人田某某的供述，证实其与田忠安、田忠号、李樟结伙经踩点后，在本市杏花岭区、万柏林区、晋源区的施工工地内盗窃模板的事实。

以上证据均经当庭举证、质证，且相互印证，足以证实上述犯罪事实。

根据上述犯罪事实和证据，太原市杏花岭区人民法院认为，被告人田某某以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人田某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，予以从轻处罚；且自愿认罪并取得部分被害人谅解，酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。公诉机关关于2015年11月24日，被告人田某某伙同他人盗窃富力华庭施工工地内的模板107块，价值共计7864.5元的指控，经查，由于被告人田某某等人将工地内的模板搬至工地围墙边，尚未转移至工地外即被工地保安人员发现并将被告人田某某抓获，故该起事实属盗窃未遂，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，该起盗窃数额不计入被告人的盗窃数额，但要作为量刑情节予以考虑。辩护人关于本案被盗财物的价值认定无充分证据支持的辩护意见，经查，认定本案被盗财物的价格，不仅有被害人提供的关于被盗模板的价格凭证，且有太原市价格认证中心出具的价格鉴定报告为证。故辩护人的该辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，故判决：一、被告人田某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金八千元；二、由原侦查机关继续追缴被告人田某某的犯罪所得，发还被害人。

抗诉机关的抗诉意见：一、原审法院适用法律错误。被告人所实施的四起盗窃事实，均达到盗窃罪的数额标准，其盗窃数额应累计计算，原判决书表述为不计入犯罪数额。依据最高法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，应当以盗窃罪的既遂处罚，而不认定为未遂，其盗窃的数额也应与前面三起的数额累计计算，未遂的情节只是量刑时予以考虑的法定从轻或减轻的情节。因此，太原市杏花岭区人民法院对第四起犯罪的盗窃金额不计入犯罪总额是错误的。二、量刑不当。根据最高法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，因犯盗窃罪，依法判处罚金的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金。本案盗窃数额为35144.5元，因此罚金应在一千元以下七万元以下罚金，而杏花岭法院仅仅判处有期徒刑一年八个月，罚金八千元，显然量刑较轻。

经二审审理查明的事实、证据与一审相同。另二审查明原审被告人田某某就指控的第三、四起盗窃事实进行了赔偿，同时受害人鉴于其家庭困难对其行为表示谅解。

本院认为，原审被告人田某某以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。其中属于盗窃既遂部分价值27280元，属于盗窃未遂部分价值7864.5元。

对于抗诉机关的抗诉意见。经审查，原审法院对于第四起犯罪在判决书主文已作未遂认定，并在量刑时依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》以及量刑规范的相关规定,对该案以既遂部分确定基准刑。而未遂部分，则根据犯罪行为的实行程度、造成损害的大小等情况，已增加基准刑的30%以下，以上适用法律正确。同时原审结合其犯罪情节、性质,所作罚金判罚亦在法定幅度之内。对此本院予以确认。对于抗诉机关所称第四起应当以盗窃罪的既遂处罚，而不认定为未遂的抗诉意见，本院不予采纳。但原判所称该笔盗窃金额不计入犯罪总额的表述有误,应予纠正。因抗诉意见所依据的最高法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布时，已同时废止，另该解释没有第十四条，也没有抗诉机关所称第十二条的内容。故该抗诉意见整体所依据的法律错误。同时抗诉机关称原审量刑较轻的抗诉意见不能成立。

综上，原审所认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，所判刑罚与罪行相适应，故依照《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　李晓东

代理审判员　　郭　强

代理审判员　　黄正杰

二〇一六年八月三日

书　记　员　　郭丽婷