管华律师管华律师
受人之托 忠人之事
摘要：
诉讼有风险。作为原告方，起诉是有风险的，要在诉前就要算好账，考虑到己方是否有违约行为，比如工期、工程质量、工程总价款及工程款是否超付的问题，提前对案件结果进行预判，才能“知己知彼，百战不殆”。
2003年4月30日，莫某某与甲公司订立《XX商贸广场工程合作协议书》，莫某某以甲公司的名义与建设单位签订广场工程施工合同，莫某某向甲公司缴纳工程造价的1.5%的费用作为工程管理费。2003年5月13日，甲公司与乙公司订立《XX广场工程初步协议》。2003年5月19日，甲公司与乙公司签订《XX市建设工程施工合同》。2003年5月21日，甲公司与乙公司订立《商贸广场工程施工合同》，合同对工程范围、工程总价款、工期、违约责任等进行了约定。
上述协议签订后，莫某某于2003年6月23日开始施工，工程施工过程中，因材料涨价等原因，莫某某、甲公司与乙公司多次协商未果，在XX市建设局的协调下，甲公司承诺退场。由于对已完成工程的造价产生争议，莫某某、甲公司遂提起诉讼。
当事人：
原告（反诉被告）：莫某某、甲公司
被告（反诉原告）：乙公司
诉讼请求：
（1）乙公司向莫某某支付工程款18431937.83元及利息；
（2）乙公司向莫某某退还履约保证金270万元及利息；
（3）乙公司承担本案全部诉讼费及鉴定费。
争议焦点
一是本案的合同效力问题；
二是本案工程款如何确定；
三莫某某已交纳的履约保证金270万元应否由乙公司返还；
四是甲公司的诉讼请求应否支持。
判决结果
一、甲公司与乙公司签订的《XX广场工程初步协议》、《建设工程施工合同》、《XX广场工程施工合同》无效。
二、莫某某、甲公司于判决发生法律效力之日起十天内返还乙公司多支付的工程款4871657.84元及该款的利息（从2005年4月20日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至付清日止）。
三、乙公司于判决发生法律效力之日起十天内返还莫某某履约保证金270万元及利息（从2005年4月20日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至付清日止）。
四、驳回莫某某其他的诉讼请求。
五、驳回甲公司的诉讼请求。
六、驳回乙公司反诉的其他诉讼请求。
驳回上诉，维持原判。
一、撤销广东省高级人民法院民事判决；
二、维持广东省东莞市中级人民法院民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；
三、撤销广东省东莞市中级人民法院民事判决第二项。
律师说法
建设工程领域涉及普遍性的借用施工资质的问题，个人借用施工企业资质承包工程的现象比比皆是，虽国家三令五申，但由于实践中受利益诱惑，该类情况屡禁不止。法官在审理案件过程中会不可避免地遇到此类案件，作为律师来讲，就是要对案件事实吃透的同时，要对案件结果尽可能做精准预测，避免给当事人造成不必要的损失。
面对此类案件，首先要对合同的效力及法律后果进行判断。建设工程施工合同无效的情况有很多，比如转包、违法分包、挂靠等。本案，就是典型的资质挂靠，由于莫某某挂靠甲公司资质，导致甲公司与乙公司签订的建设工程施工合同无效。在建设工程领域，由于施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，虽合同无效，但已完工程经验收质量合格的，工程款仍要支付。
其次，关于支付标准问题，是按照工程定额结算还是参照合同约定的标准结算？本着合同无效时当事人不应获得比合同有效时更多利益的原则，建设工程合同无效，经竣工验收合格的，应参照合同约定计算工程价款。那么，合同约定的工程价款如何计算呢？这就涉及工程造价鉴定问题，鉴定标准分多种，可以按定额计算，也可以根据合同约定的标准计算，往往定额的标准要高于合同标准，这时，应以合同标准作出的造价鉴定为准。
本案，法院根据当事人的申请作出了两份造价鉴定结论，最终法院采纳了依合同标准的鉴定结论，使得原告向被告诉求工程款的目的无法实现。
在这里，小编管律师温馨提示您：
作为原告方，起诉是有风险的，务必在诉前理清账目，并充分考虑到己方是否有违约行为，比如工期、工程质量、工程总价款及工程款是否超付的问题，否则盲目起诉不但未果，反倒“偷鸡不成蚀把米”，真是要冒一身冷汗啊！
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