劳动者向用人单位提交不购买社保申请后,又以公司未为其缴纳社保为由主张经济补偿金,是

什么是社会保险？

社会保险是指国家为了预防和强制社会多数成员参加的，具有所得重分配功能的非营利性的社会保障制度。社会保险的主要内容包括养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险.

法条链接

《中华人民共和国社会保险法》

第二条的规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年 老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。

劳动者参加社会保险的条件是什么？

（一）劳动者与用人单位建立劳动关系

劳动者与用人单位建立劳动关系后，劳动者依法可以参加社会保险。由用人单位为劳动者办理社会保险登记、缴纳社会保险费，享受社会保险待遇。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》

第十七条的规定：“【劳动合同的内容】劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

       劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”。

《中华人民共和国社会保险法》

第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”

（二）个人按照有关规定缴纳各项社会保险费

没有建立劳动关系的个人可不可以参加社会保险，享受社会保险待遇呢？个人只要办理社会保险登记、缴纳社会保险费，就可以参加社会保险，享受社会保险待遇。

法条链接

《中华人民共和国社会保险法》

第五十八条第二款的规定：“自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”

社会保险事关劳动者的很多切身利益，如工伤认定后的社会保险待遇、劳动合同解除后是否能够得到经济补偿金。但是经常会有劳动者个人原因不愿意购买社保，或者是用人单位以高薪诱使劳动者放弃购买社保的现象。

劳动者在与用人单位签订劳动合同时，提交了不购买社保以及将社保费计入工资申请后，又以公司未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金是否可得到法院支持？

案例链接

小李在职期间向公司提交了一份《申请书》，内容为“本人由于个人原因，已在本人居住地统一办理社保，现申请公司将社保费相关费用（单位应缴给保局的部分费用）划给本人，本人保证自行购买。如果本人未及时购买社保引起的责任风险和法律效果，本人保证不向公司追索，全由本人承担。如果事后要求公司补缴的，本人愿意向公司全额退回以上费用后，再向公司申请，望公司给予协助办理。”该申请书内容全部是小李本人亲笔书写，并签名按手印的，并非用人单位提供的格式范本。

小李于2019年11月16日以“公司再三违反劳动关系，本人因此决定从今天起辞职”向公司提交了辞职信。

上述案例中，小李是否能够依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定解除合同并且主张公司支付经济补偿金呢？

在司法实践中

存在两种不同的裁判结果

1、公司无需支付经济补偿金

江苏省、浙江省的高级人民法院 判决均认为：

（一）虽然不购买社保声明，不符法律规定，属于无效约定，由于公司依法应当为该劳动者补缴社会保险费，而事实上该劳动者已经通过领取工资报酬的方式获得了公司本应为其缴纳的保险费。因此，劳动者应当返还公司之前已支付的社会保险补贴。具体以社会保险经办机构核定公司应负担数额为准。

（二）劳动者因自身原因不愿意交纳社会保险费，并向用人单位签署承诺书表示不愿意购买社保的，且未能提供证据证明签署承诺书存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，故该承诺书表明其真实意愿。劳动者作为完全民事行为能力人，应该意识到签署承诺书的后果，其书面承诺要求用人单位不为其购买社保是对自身权利的合法处分并应承担相应的后果，事后劳动者又以公司未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金，违反诚实信用原则，故法院不应予以支持。否则，有可能导致劳动者一方面要求将社会保险费用计入工资发放，另一方面又主张补缴保险费并支付经济补偿金的道德风险。

2、公司应予支付经济补偿金

 广州中院 有判决认为：

为劳动者参加社会保险是用人单位的法定义务，该义务不因双方约定而免除。虽然劳动者签署了不购买社保申请，但其后反悔要求用人单位补缴社保，但用人单位在收到通知后未能在合理期限内为劳动者参加社会保险的，应支付经济补偿金。

河北省沧州中院、福建泉州中院  有判决认为：

用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。劳动者虽然签署声明，同意用人单位将社会保险费发放给自己，但该声明违反法律强制性规定（或因系格式化的声明），应认定无效，而判决用人应支付经济补偿金。

法条链接

《广东高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法【2012】284号

第二十五条的规定：“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持.”

律师意见

结合本案案情，小李在职期间向用人单位提交了不购买社保申请书，而且，该申请书内容全部是小李本人亲笔书写，并签名按手印，且申请书并非用人单位提供的格式范本，不能证明是用人单位强迫其签名的，可认定是其本人真实意思表示。而且，用人单位每月均有实际支付单位应缴社保部分费用作为工资补贴给小李，由此亦可认定用人单位不存在逃避缴纳社保费用的主观恶意。

而未办理社会保险属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定的应当支付经济补偿金的情形，即“劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的”。而该法第三十八条规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、用人单位的规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益，因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效等，均以用人单位负有过错为基本特征。

因此，《劳动合同法》第四十六条第一项所规定的经济补偿金的请求权基础，实际上是用人单位履行劳动合同中的过错。

而本案中，小李自愿作出不办理社会保险声明，结合用人单位已将用人单位应承担部分作为补贴以工资形式支付给小李的这个事实，应当认定用人单位未能办理社会保险的主要原因为员工个人的意志，若仍支持其要求支付经济补偿金的请求，则显然有违诚实信用原则。

根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第二十五条之规定：“若员以未缴纳社会保险为由解除劳动合同并要求经济补偿，应先行要求用人单位在合理期限内补缴社会保险，用人单位未能在合理期限内办理的，员工方可以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿。”

但本案中，小李递交辞职信中并没有明确提出要求用人单位补缴社保，亦没有给予用人单位合理的期限协商，故不属于用人单位在合理期限内拒不办理的情形。因此，小李离职的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定“劳动者被迫解除劳动关系由用人单位支付经济补偿金”的情形。

综上，本案劳动者向用人单位提交不购买社保申请后，又以公司未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金，违反诚实信用原则，不应予以支持。

司法判例链接

一、不支付经济赔偿的判例（部分）：

1、王某与无锡市兆顺某某有限公司劳动合同纠纷申诉、申请民事裁定书（江苏省高级人民法院（2018）苏民申339号  2018年03月21日）

2、王某会与浙江某某有限公司劳动争议申诉、申请民事裁定书（浙江省高级人民法院（2016）浙民申1780号  2016年08月24日

3、山东滨州某源纺织有限公司、于某花劳动争议二审民事判决书（山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民终1315号 2019年09月16日）

4、张某、山东某某铝电有限公司劳动争议二审民事判决书（山东省滨州市中级人民法院（2018）鲁16民终2428号 2019年02月25日）

5、西安市长安区某乐商贸有限公司与李某珍劳动争议一审民事判决书（西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初5434号   2019年05月01日

二、支持经济赔偿的判例（部分）：

1、广州市某沣纺织服装有限公司、马某明劳动争议二审民事判决书（广东省广州市中级人民法院民事判决书（2019）粤01民终17915号）

2、广州某盈预拌混凝土有限公司、刘某泉劳动争议二审民事判决书【同时有五个员工起诉】（广东省广州市中级人民法院民事判决书| （2019）粤01民终16828号）

3、某达重工股份有限公司、马某宁追索劳动报酬纠纷二审民事判决书（河北省沧州市中级人民法院（2019）冀09民终3274号 2019年05月20日）

4、福建省某丰金属制品有限公司、陈某工伤保险待遇纠纷二审民事判决书（福建省泉州市中级人民法院 （2018）闽05民终7366号  2018年12月10日）

来源：广东法匠律师事务所.龙慧珠律师团队