程林律师
摘要：医疗损害责任纠纷中，司法鉴定意见仅具有专业判断的参考价值，不能替代法院的法律评价。南通三院司法鉴定所出具的张某案鉴定意见，明确将"医方未就抗凝治疗与患方沟通"情形下的责任比例交由法院裁量。但一二审法院在认定医方侵犯知情同意权之后，仍套用鉴定意见中"已沟通情形"下的轻微责任逻辑，判定医方承担20%的赔偿责任，构成典型的"以鉴代审"。本文论证法院应当独立履行证据审查与法律评价职责，充分发挥自由裁量权，对知情同意权侵害的独立侵权价值予以充分评价。
关键词：以鉴代审;自由裁量权;知情同意权;医疗损害责任;因果关系
一、问题的提出
医疗损害责任纠纷中，因医疗行为的高度专业性，法院对过错、因果关系及原因力大小的认定高度依赖司法鉴定。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《医疗损害解释》)第八条确立了司法鉴定在医疗损害案件中的重要地位，但也催生了"以鉴代审"的突出问题——法院将鉴定意见视为终局判断，怠于履行独立的审查与裁判职责。
张某案为审视这一问题提供了典型样本。南通xx司法鉴定所的鉴定意见在分析上海xx医院的过错与患者死亡后果的因果关系时，采取了分情形表述：如果法庭认定双方已就抗凝问题进行沟通，则医方过错原因力以轻微因素为宜;如果法庭不认可双方已沟通，则医方侵犯患方治疗选择权，具体责任由法庭判定。一审法院认定上海九院"未能提供证据证明医患双方就抗凝问题进行过沟通""侵犯了患方张某的治疗选择权"，但未针对这一独立侵权形态进行独立的原因力评价，而是援引鉴定意见中"已沟通情形"下"患者本身就是高出血风险病人""抗凝治疗是有效的""与抗凝有可能有点儿关系，但是关系不大"等表述，认定未尽告知义务的过错与死亡后果因果关系"作用轻微"，判医方承担20%赔偿责任，二审维持。
这一裁判逻辑的根本问题在于：法院在事实认定上选择了"未沟通"分支，却在责任评价上适用了"已沟通"分支的原因力结论，两个分支的规范评价被混为一谈。法院名为行使自由裁量权，实为以鉴代审。
二、鉴定意见的证据属性与法院审查义务
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条将鉴定意见列为八种法定证据种类之一，明确其证据属性——鉴定意见是鉴定人运用专门知识对专门性问题所作的分析判断，属于专家意见，本身不具有当然的证明力，更不能直接等同于裁判结论。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条、第三十七条规定，法院应当对鉴定书进行审查，当事人有权提出异议，鉴定人应当作出解释、说明或补充。鉴定意见必须经法庭质证、法院审查判断后，才能作为定案依据。法院对鉴定意见负有实质性审查义务，而非仅作形式确认。
医疗损害司法鉴定有其固有限度：其一，鉴定范围有限。鉴定人在本案出庭时明确陈述："医疗损害司法鉴定解决的是主要争议问题，不可能对所有指标逐一进行相应分析。"其二，鉴定视角局限于临床医学技术层面，对知情同意权、会诊制度、危急值报告制度等法律规范的违反缺乏独立法律评价。其三，原因力分析建立在特定事实前提之上，当法院认定的事实与鉴定预设前提不一致时，原因力结论不能直接移植适用。
因此，当鉴定意见明确将某一情形下的责任判断交由法院裁量时，法院必须独立履行裁量职责。
三、本案鉴定意见的规范结构与裁量空间
本案鉴定意见在因果关系分析上采用了"二分法"结构：
情形一：如果认定双方已沟通抗凝问题，则医方监测评估不到位、抢救不到位对死亡后果存在一定关系，但患者本身病情严重，医方过错原因力以轻微因素为宜。
情形二：如果不认可双方已沟通，则医方侵犯患方治疗选择权，具体责任由法庭判定。
这一结构的法律意义在于：第一，鉴定机构明确承认"未沟通"情形下医方过错形态发生质变——从单纯技术过错转变为技术过错加知情同意权侵害的复合过错。第二，鉴定机构明确表示"未沟通"情形下的责任比例不作判断，交由法院裁量，因为知情同意权侵害涉及对患者自我决定权、治疗选择权等人格权益的价值衡量，属于法律适用范畴，超出临床医学鉴定范围。第三，两种情形的原因力评价应当不同。情形一的"轻微因素"建立在"医方已充分告知、患方知情选择抗凝"的前提上，过错仅限于技术层面;情形二下，医方剥夺了患方拒绝抗凝、选择替代方案、转院治疗等机会，过错对损害后果的原因力显然不应等同于情形一。
一审法院在事实认定上选择了情形二，就应当针对情形二独立进行原因力评价，而不能援引情形一的"轻微因素"结论。
四、法院以鉴代审的逻辑谬误
（一）事实前提与规范评价的错位
一审法院认定知情同意权侵害后，援引鉴定意见中"患者本身就是高出血风险病人""脑出血直接原因是脑血管破裂，更多是自身疾病因素""抗凝治疗是有效的"等表述，认定未尽告知义务的过错与死亡后果因果关系"作用轻微"。
这一推理存在逻辑断裂。鉴定意见中"抗凝有效""关系不大"的判断，是在"医方已进行抗凝治疗"既定事实下对技术层面原因力的分析，而非对"如果充分告知后患方可能作出何种选择、该选择下损害后果是否仍然发生"的假设性分析。法院将技术层面的原因力结论直接等同于知情同意权侵害层面的原因力结论，混淆了两个不同维度的因果关系评价。
（二）剥夺选择权与损害后果的因果关系被架空
知情同意权侵害案件中，因果关系认定应采用"假设同意"规则，即考察如果医方充分履行告知义务，患方是否会作出不同选择，以及该选择是否可能避免或减轻损害。本案中，患者同时存在抗凝适应症(门静脉血栓、肠系膜上静脉血栓)和禁忌症(肝功能失代偿期、凝血功能严重障碍)，属于典型的"两难选择"。鉴定人亦确认："患者抗凝就会有出血的风险，不抗凝就有形成栓塞的风险，两种风险共存。"
在两难选择下，知情同意的价值尤为突出——法律将选择权赋予患者，正因不同选择对应不同风险路径。医方未告知，实质上剥夺了患方在"抗凝(出血风险)"与"不抗凝(栓塞风险)"之间的选择机会。如果患方知情后选择不抗凝，本案因抗凝叠加凝血功能障碍导致的脑出血后果完全可能避免。因此，未告知与死亡后果的因果关系，不能套用"患者本身高出血风险"的技术原因力结论予以淡化。
（三）鉴定未评价的过错被一并忽略
患方还提出多项鉴定未评价的过错：神经内科、神经外科会诊建议脱水降颅压但医嘱单无执行记录;11月26日、29日两次凝血功能危急值报告后医生未予处置、未停用抗凝药。一审法院以"医疗损害司法鉴定解决的是主要争议问题，不可能对所有指标逐一分析"为由，认定患方主张"依据不足，不予采信"。
这同样是以鉴代审。鉴定未评价不等于不存在过错。《医疗质量安全核心制度要点》明确规定会诊制度和危急值报告制度，会诊意见处置情况应在病程中记录，危急值报告后临床医师应立即采取措施。法院完全可依据病历记录和医疗规范独立判断，不必以鉴定未评价为由排除。
五、知情同意权侵害的独立价值与裁量路径
（一）知情同意权的人格权属性
《中华人民共和国民法典》第一千二百一十九条规定，医务人员应向患者说明病情和医疗措施;需要实施特殊治疗的，应说明医疗风险、替代医疗方案等并取得明确同意。知情同意权源于患者的身体权、健康权，是自我决定权在医疗领域的体现。抗凝治疗对同时存在出血和栓塞风险的患者属于"特殊治疗"，医方负有充分告知并取得明确同意的法定义务。
知情同意权侵害具有独立的侵权构成。它不要求治疗行为本身存在技术过错——即便方案医学上合理，只要医方未履行告知义务、剥夺患者选择权，即构成对人格权益的侵害。这一独立价值不应被技术层面的原因力分析吸收或淡化。
（二）自由裁量权的行使方法
《民法典》第一千一百七十三条、第一千二百一十八条确立了过错与责任相适应原则，为法院综合确定赔偿比例提供了规范基础。鉴定意见明确将责任比例交由法院裁量时，自由裁量权不仅是权力，更是职责。法院应当：
第一，准确锁定事实前提。明确认定事实落入鉴定意见的哪一规范分支，确保事实认定与规范评价一致。本案认定"未沟通"，就应在"未沟通"框架内评价原因力。
第二，分别评价各项过错的原因力。对知情同意权侵害、监测评估不到位、抢救措施不到位、违反会诊制度、违反危急值报告制度等各项过错分别分析原因力，再综合确定整体责任比例，而非以"轻微因素"一概论之。
第三，运用假设推理评价知情同意权侵害。假设医方充分告知后患方可能的选择，考察该选择下损害后果发生的可能性。在两难选择情形下，结合患者病情、一般理性人标准、替代方案可行性等因素，综合判断剥夺选择权的原因力。
第四，充分说理。自由裁量必须伴随充分说理，明确阐述确定责任比例的事实依据、法律依据和推理过程。本案一审仅以"作用轻微"四字概括，未针对"未沟通"情形独立分析，说理明显不足。
六、结语
医疗损害裁判是医学专业判断与法律价值评价的交汇点。司法鉴定为法院提供技术参考，但法律问题的最终判断权始终属于法院。当鉴定意见明确将责任比例交由法院裁量时，法院应切实履行自由裁量职责，进行独立的事实认定、因果分析和法律评价，而非将不同事实前提下的鉴定结论直接移植适用。
张某案揭示的以鉴代审问题具有实践普遍性。法院在认定知情同意权侵害后仍套用技术过错的轻微责任结论，实质上消解了知情同意权的独立侵权价值，也违背了鉴定意见本身的规范结构。人民法院应坚守司法裁判主体性，充分发挥自由裁量权，让判决建立在独立的事实认定与法律评价之上，而非成为鉴定意见的"盖章确认书"，方能实现医疗损害纠纷的公正裁判。
参考文献
1.《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条、第一千二百一十八条、第一千二百一十九条。
2.《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条。
4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条、第三十七条。
5.国家卫生健康委员会：《医疗质量安全核心制度要点》第三项(会诊制度)、第十四项(危急值报告制度)。
6.《中华人民共和国医师法》第二十二条。
作者简介
程林，安徽盛鸿律师事务所负责人，安徽省律师协会医疗健康专业委员会委员。具备临床医学与法学双重专业背景，拥有十年三甲医院临床从业经历，医学实务功底扎实。1999 年转型专职律师，二十余年来深耕医疗纠纷与医疗侵权法律实务，主要研究方向为医疗损害责任认定、司法鉴定证据规则、医疗侵权因果关系评判与司法裁量规范。