案例一：

侯某为带电糖公司的销售部外贸主管，离职前一个月作为法定代表人以及股东设立了业务范围与带电糖公司重叠的美腾公司。带电糖公司认为侯某违反了公司的《员工手册》、双方签订的《保密协议》以及违反了劳动纪律和职业道德。于是提起诉讼，要求侯某向带电糖公司赔礼道歉，并赔偿由此造成的损失1元。

一审判决驳回了电糖公司的诉讼请求，理由是：

1.关于侯某违反《员工手册》和《保密协议》的问题。带电糖公司未能举证证明侯某在职期间泄漏了带电糖公司具体的哪些商业秘密，或者利用该商业秘密损害了带电糖公司的何种利益。

2.关于侯某另设公司属于违背职业道德行为的问题。本案中，带电糖公司并未对侯某的行为具体造成了公司何种损失进行举证，而实际上带电糖公司所担忧的其实是随着侯某离职而可能流失的商业机会。但是，交易的达成并非完全取决于单方意愿，而取决于交易双方的合意以及交易条件，因此他人可以自由参与市场竞争来争夺交易机会，这也是市场竞争所鼓励和提倡的。

3.劳动者作为一个具有学习能力的自然人，在工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事工作相关的知识、经验和技能，并且转化为其劳动能力的一部分以及其在人力资源市场上的核心竞争力。劳动者在不侵犯原在职公司商业秘密的情况下，可以根据自己的实际情况自由规划职业并且选择自己的职业道路。

4.虽然侯某在离职前设立了自己的公司，但是其设立公司的时间距离其离职仅有一个月时间，而且带电糖公司并未举证侯某侵犯了其何种商业秘密，或者侯某在职期间利用该商业秘密谋取了何种利益，又或者侯某的行为让带电糖公司直接丧失了哪些具体的商业机会等，故带电糖公司以侯某另设公司该行为本身为由请求赔偿，不予支持。

案例二：

马某为山孚公司的业务经理，在离职前三个月作为股东设立了与山孚公司业务范围相同的圣克达诚公司，离职后马某在圣克达诚公司任职，并与山孚公司客户多次进行业务往来，部分客户还终止了与山孚公司的合作关系。于是山孚公司提起诉讼，请求确认圣克达诚公司和马某构成不正当竞争，赔偿经营利润损失600万元。

山孚公司一审胜诉，但二审还是被驳回了诉讼请求，理由是：

1.职工在职期间筹划设立新公司，为自己离职后的生涯作适当准备，并不当然具有不正当性，因此，只有当职工的有关行为违反了法定或者约定的竞业限制义务的情况下，才能够认定该行为本身具有不正当性。法定的竞业限制义务主要是指公司法上针对公司董事、高级管理人员设定的义务，约定的竞业限制义务一般是指依据合同法和劳动合同法针对交易相对人或者劳动者通过协议约定的义务。本案中，山孚公司未以马某违反法定或者约定的竞业限制提出请求，马某也并非山孚公司的董事或者公司法意义上的高级管理人员，并不负有公司法规定的竞业限制义务，同时本案现有证据也不能证明马某负有约定的竞业限制义务。因此，山孚公司在不能依据法定竞业限制约束马某的情况下，又未事先通过约定进行自我保护，由此产生的不利后果应自我承担，不能责任旁贷和怨天尤人。

2.对于竞争行为尤其是不属于反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性，应该以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。诚实信用原则是民法的基本原则，是民事活动最为基本的行为准则，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准；企业勤于慈善和公益合于社会公德，但怠于公益事业也并不违反商业道德。特别是，反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。

3.就本案而言，关键在于马某在职期间筹划设立圣克达诚公司和离职之后利用圣克达诚公司与山孚公司开展竞争是否违反了诚实信用的原则和公认的商业道德。用一般的社会观念衡量，作为一个被企业长期培养和信任的职工，马某的所作所为可能并不合于个人品德的高尚标准，不应该得到鼓励和提倡，但这并不当然意味着他作为一个经济人同时违反了诚实信用原则和公认的商业道德。在不负有竞业限制义务的情况下，企业的一般劳动者在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备，属于市场常见现象，法律上对此行为本身也无禁止性规定。当然，如果劳动者在职期间即利用职务之便以新设公司名义攫取本应由原企业获得的现实经济利益，则应另当别论。本案中马某在职期间筹划设立的新公司距离职间隔仅3个多月，时间相对较短，山孚公司也无充分证据证明马某在职期间即利用职务之便为新设立的圣克达诚公司牟取利益。在市场经济环境下，任何人只要不违反法律都可以和其他任何人开展竞争，劳动力或者说人才的流动也是市场竞争的必然要求和重要方面，人才流动或者说“职工跳槽”后与原企业争夺商业机会，可以有效地形成和促进竞争。因此，马某在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备的行为，并非不合常理，其在离职后以圣克达诚公司的名义与山孚公司开展竞争，也无可厚非，不能因其与原公司争夺商业机会就推定其具有主观恶意，本案有证据证明的马某和圣克达诚公司的有关行为并不违反诚实信用的原则和公认的商业道德。