实地调查不严格，银行丧失抵押权

银行作为民事主体，因从事金融业务，相较于自然人主体应承担着更高的审慎审查义务。部分借款人向银行申请贷款时，将其出售给他人但未办理过户登记手续的房产作为抵押担保，在这种情况下，如银行未能审查出问题，该项抵押是否有效？

【基本案情】

古某、王某二人与马某签订《房屋买卖合同》，约定将二人共有的一处房产出售给马某，房屋总价70万元。2014年4月30日，马某向古某、王某二人支付20万元定金，之后按照合同约定支付了剩余价款。同年9月28日，古某、王某将案涉房屋交付给马某，马某当日入住。因购买时该房屋已存在抵押权，马某对此亦知情，古某、王某承诺房款到账后第一时间办理抵押权解除手续，并约定最迟2015年9月1日前办理转移登记。但在房屋抵押权解除后，古某、王某并未依约为马某办理房屋过户登记。

2016年3月22日，古某向某银行申请200万元贷款，以案涉房屋作为抵押担保与银行签订《抵押合同》，并办理抵押登记。买房人马某因未办理过户登记手续，当银行对该房屋主张行使抵押权让马某腾房时，马某将该银行起诉至法院，主张该银行与马某之间对案涉房屋的抵押权无效。

【审理结果】

该案经过法院一审、二审，最终认定案涉房屋买卖双方签订的《房屋买卖合同》合法有效，马某已入住房屋且交清房款，是房屋的真实权利人。案涉房屋未能办理过户登记，系古某、王某不讲诚信导致，后古某、王某未经真实权利人同意将房屋进行抵押贷款属于无权处分，故判决银行对案涉房屋的抵押权无效。

【律师释法】

根据民法典、《城市房地产管理法》等相关法律规定，不动产抵押权设立需要以下条件：一是抵押人应具备权利能力和行为能力，并对抵押物有完整的所有权和处分权；二是部分涉及公共福利事业的不动产等禁止抵押；三是抵押物须经评估机构制作合理的评估报告；四是必须办理抵押登记。根据《个人贷款管理暂行办法》第13条规定：贷款人受理借款人贷款申请后，应履行尽职调查职责……该案中，卖房人擅自将已出售他人的房屋进行抵押，银行未尽到实地调查义务，未发现该房屋已被实际权利人占有并入住的客观事实，不能证明其已经履行了审慎经营义务，故不享有对案涉房屋的抵押权。同时，因古某对银行的抵押权被认定无效，并不能否定双方当初签订的《抵押合同》合法有效，该银行可通过起诉古某要求其承担违约责任弥补损失。

【律师提示】

银行进行贷款时，应着重调查借款人的还款能力、还款来源、借款用途、保证人担保意愿和担保能力、抵押物价值等。贷款调查通常以实地调查为主、间接调查为辅的方式进行，尤其针对已设定过抵押权的不动产、共有产权的不动产等，要排除抵押财产是否为法律规定的禁止抵押等情形，避免产生隐患。同时，需采取现场核对审查、电话调查等方法、途径，也可联系物业公司、社区居委会等部门了解案涉财产真实情况，切不可被产权权属证明一叶障目。