程智华律师团队律师

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什么是刑法方法论中的关键问题?

发布者:程智华律师团队律师|时间:2021年02月22日|分类:刑事辩护 |846人看过



(一)立场定位


刑法客观主义是基本立场,也是方法论。刑法客观主义是要确立行为违法的一般标准。这一标准是外在的,其适用不以行为人对其所作所为的自我判断是否正确为前提,关心的是行为而不是行为人。刑法客观主义的要求至少有三点:(1)强调客观构成要件绝对重要的观念;(2)必须先判断违法后判断责任;(3)尽可能将传统上对主观要素的判断还原为对客观要素的判断。


肯定客观要素绝对重要的意义在于:(1)能够将罪刑法定这一刑法基本原则落到实处;同时肯定了刑法分则的规定,主要是对客观要素的规定。(2)客观要件容易检验,不像行为人认识、意志等内容存在于人的内心,且易于变化。(3)能够通过刑法适用实现人权保障功能。


(二)解释方法的多元化


刑法解释是方法论中的重要内容。近年来,我国刑法学界对刑法解释尤其是文义解释的价值及其局限性、类推适用与扩张解释的界限、主观解释与客观解释的区别、目的论解释的意义等问题进行了深入探讨。可以说,对刑法解释的研究,是我国刑法方法论中最为发达的部分。


但是,在这些研究中,仍然存在一些误区:


(1)存在广泛影响的观点是,刑法解释要尊重“立法原意”。但是,立法原意的含义是什么?是否真的存在立法原意?探寻立法原意的主观解释究竟会带来哪些负面问题,都是远未深入探讨的问题。


(2)有的学者把刑法解释等同于批评立法。一旦遇到依据刑法规定得出结论较为困难的情形,就批评刑法立法不合理、有漏洞的做法,在中国刑法学界较为普遍。但这是不正常的现象。刑法解释不是立法漏洞填补。只要解释方法合理,将条文的通常含义能够扩展到条文可能的文义范围,刑法处罚大多能够实现;如果按照这种解释方法,仍然得不出有罪结论,原本就应该作无罪处理。在这个意义上,刑法立法谈不上有漏洞。动辄批评立法,将刑法解释学等同于政策学的研究方法如果不改变,刑法解释特别是对分则条文解释的精确化就无从谈起。


(3)刑法解释不是一味迁就、认同司法上的某些做法,尤其对司法解释和立法解释,刑法解释学上必须保持谨慎对待的态度。


(4)刑法学上“不敢解释”的现象仍然比较严重。特别是对某些新类型犯罪,或者以前发案率较低的犯罪,有的学者总是习惯性地得出刑法没有规定,得出有罪结论违反罪刑法定原则的结论。殊不知,只有那些合理运用刑法解释方法,或者用尽刑法解释方法仍然得不出有罪结论的,定罪才有违反罪刑法定的可能。


(5)刑法解释与立法之间的关系是:一方面,刑法解释必须受法律文本的制约。因此,在《刑法》第14条把间接故意规定为“放任结果发生”的情况下,从认识说而非容认说的立场解释间接故意,可能就是不妥当的。另一方面,在立法上对处罚范围的表述不清晰的场合,解释上要朝着限制处罚范围的方向进行。例如,对《刑法》第29条第2款关于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的解释,就不能朝着刑法主观主义的方向进行。对这种限制解释的方法论,国外学者也经常使用。例如,《日本刑法典》第207条规定:“二人以上实施暴力伤害他人,在不能辨别各人暴行所造成的伤害的轻重或者不能辨认何人造成了伤害时,即使不是共同实行的,也依照共犯的规定处断”,这是“同时伤害的特例”的立法。


立法者考虑到“如果谁都不对重的结果负责,必然会导致实质的不合理,所以推定各个暴力行为和重的伤害结果之间有因果关系,将举证责任从控方转移到被告人一方”。对这一立法,在刑法解释上,有的学者认为其违反日本宪法,但更多的学者认为,对此规定,在解释论上,要尽量朝着限制其适用范围的方向进行解释。


对刑法解释方法的研究,需要考虑:


(1)在刑法解释上,必须尽可能沟通理论与实务,发现和回应实务中的难题;重视中国最高审判机关发布的疑难案例或者指导性案例,从中对司法上刑法解释的特色及问题有充分了解。(2)重视国外的判例及其解释方法,从中发现刑法解释的真谛。(3)解释方法的多元化。利用某种解释方法所得出的结论,如果和运用其他解释方法所得出的结论相冲突时,需要进一步检讨;要尽量防止不敢解释、放弃解释的现象,在解释方法用尽之前,不要轻易得出被告人无罪的结论。


(三)体系性思考


刑法学上的知识,不能是素材的累积,而必须形成前后贯通的体系。我国当前的刑法学研究,大量存在就事论事、堆积判断素材,没有进行体系化思考的现象。这主要是我们对体系化研究的意义重视不够,也缺乏进行体系化思考的能力。


所谓体系,就是按照一定原理所组织起来的有关知识的统一体。在刑法学上,以刑法的目的、机能为基准,将对于实现该机能来说互相协调的知识进行统一化、组织化,这就是体系构成的任务。


刑法学上的体系化思考,最主要的就是犯罪论体系的建立。犯罪论体系是将成立犯罪的各种构成要素加以组织化、有序化排列,并对犯罪成立与否进行合理化、功能性判断的知识系统。


未来我国的刑法学研究在体系性思考问题上,需要注意:


(1)必须要走体系性思考的道路。对此,付立庆博士的观点是有道理的:在研究犯罪论问题时,体系的思考是必不可少的。首先,不以任何体系思考为前提就不能找到解决“问题”的路径。其次,尽管不容否认,由纯粹的体系的论据出发的议论常常缺乏说服力,但是体系论层次上(如一定的阻却事由是阻却违法还是阻却责任)的理论检讨还是必不可少的。最后,在问题得到了一定的解决的时候,对于类似事例,过去的解决或者是将来应该的解决是否矛盾这一点也是必须考虑的。检讨事例解决之间的相互的体系的关系,对各自对事例的解决方案予以整合,力图使其不产生论理的、价值的矛盾,这也是平等原则的要求,是法治的精髓所在。所以说,体系的思考仍然是不可欠缺的。


(2)体系性思考,不是某些外观上似乎没有问题,但实质上并不合理的“折中说”。例如,共犯从属性说是根据刑法客观主义所得出的结论,独立性说则是刑法主观主义的当然结论,二者原本不可能“和平共处”,但是,在中国刑法学研究中,为数不少的学者都赞成“共犯二重性说”,并试图将其解释得比较圆满。但是,这样的折中事实上既不可能真正做到,也完全不能在司法实务中对共犯的定罪提供实质性帮助。


(3)体系性思考,必须有助于确保刑法判断和思维上的前后一贯。例如,欧陆阶层式犯罪论体系在解决身份犯、事实认识错误、不作为犯、客观归责、期待可能性、违法性认识,尤其是共犯论方面有其独特优势,能够保证立场、解释方法和结论的一致性。但是,中国通说的四要件理论是否能够很好地讨论上述问题,是一直没有得到讨论的,有的问题是四要件理论不能很好地解释的(例如,15岁的甲抢夺他人财物时,18岁的乙为其望风,如何处理乙?按照我国通说的刑法理论,一定会得出不合理的结论),有的问题甚至是四要件理论的赞同者故意回避的。


(四)类型性方法


类型性方法,是借助于(介于抽象概念和具体概念之间的)类型化概念,进行类型化思维的一种方法。德、日的构成要件类型化,是对类型学方法的运用。正是对类型学方法的运用,才会重视构成要件的类型化问题。例如,故意杀人罪,是对各种各样杀人行为抽象、分类、类型化。但是,它不是对概念的简单堆积,而是进行了类型化的处理:重罪的杀人,一定不是轻罪的杀人。



(五)价值判断(实质主义刑法观)


1.值得刑罚处罚的行为类型,不可能在一个刑法典中被“形式地”加以确定,构成要件本身就是被立法者类型化和实质地过滤过的法律判断,已非形式意义上的生活事实。因此,只要刑法解释的结局是某种处理结论并且其仍然是在立法的构成要件所奠基的不法类型中,就是允许的。在这个意义上,实质刑法观是有道理的。尤其是过失犯、不作为犯中行为是否创设风险、实现风险,都需要实质判断。


2.形式刑法观已经被证明存在问题,并被改造。贝林、李斯特所提出的古典犯罪论体系就是一种形式刑法观,其承认自然行为论(因果行为论)——通过自然观察来把握行为,赞成条件说,只承认法定的违法阻却事由(不能进行价值判断),主张心理责任论。古典犯罪论体系以经验上、客观上可以把握的事实作为刑法评价的依据,只承认“眼见为实”。


但是,只承认事实,不进行价值思考和实质判断,可能使处罚范围扩大,尤其是过失犯、不作为犯的处罚范围会比较大;此外,“不法与罪责是两种实存现象,各有其关涉的最高价值作为评价标准,此即社会损害性与可非难性”。因此,在李斯特之后的各种犯罪论体系,都是在践行实质主义刑法观。


实质主义刑法观的直接影响是:在犯罪论上,古典犯罪论体系被新古典体系(新康德主义)取代,此后,目的行为论、目的理性体系(20世纪70年代)先后登场,但都是新古典体系和目的行为论的结合。按照罗克辛的观点,目的理性体系是新康德哲学的彻底实现。“目前德国的体系通说,是新古典与目的论的结合。”因此,20世纪以来的刑法学,实际上是客观主义内部,如何处理事实(实证、经验)和价值(规范、评价)的关系问题,是在何种程度上接受新康德主义的问题。


结果无价值论,从观念上看,是前期旧派(理性主义、客观主义)和李斯特古典犯罪论体系的折中,总体上肯定犯罪是对某种“实体”的侵害。行为无价值二元论,是后期旧派和新康德主义的综合物,实质判断的程度比结果无价值论要高。


3.因果关系和客观归责相比较,前者是形式判断,是一个事实之有无问题,它所要解决的是行为与结果之间的某种联系,因而因果关系是一种形式的判断和事实的评价;后者是实质的规范判断理论,是在因果关系得以证成的基础上的归责判断,因而是一种实质判断。罗克辛所提出来的规范保护目的、被容许的风险、构成要件的效力范围等原则,都是尝试将法秩序的要求具体化,而它们本身都是实质的标准。


4.对正犯概念的理解,以及共犯与正犯的区分,必须坚持实质刑法观;对共谋共同正犯概念的承认,也是只有实质刑法观才能得出的结论。


因此,未来的中国刑法学研究,如何处理形式判断和实质判断之间的关系,还是一个值得认真思考的问题。


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