有人说：“科学技术是第一生产力”，还有人说：“创新是引领社会发展的第一动力”。而“人才”正是“技术创新”的“根”与“魂”，因此，自古就有“黄金累千，不如一贤”的说法。对于一个企业，“人才”是其关键的“战略资源”，只有不断地发现人才、培养人才、凝聚人才，才能确保在激烈的竞争当中立于不败之地。随着我国市场经济的不断完善，企业已经逐渐告别“靠资源、靠关系”的发展阶段，“人才”（特别是“核心人才”）的重要性也日益凸显。

另外，由于我国“劳动力市场化”程度的不断提升，“劳动力”的流动更加自由且频繁，在实现“劳动力”资源进行合理配置的同时，也给企业带来“人才流失”、“商业秘密泄露”等诸多不利影响。

“竞业限制”制度在护公平的市场竞争“秩序”，保护企业的“商业秘密”，以及企业“技术创新”的“积极性”（比如：持续加大研发投入，开发新产品、新技术）等方面都有着积极的作用。本文就“竞业限制”制度的理解和适用，进行简要的整理、分析和说明，希望能对你有所帮助或启发。

一、什么是“竞业限制”

（一）“竞业限制”的概念

“竞业限制”，是指对负有“保密义务”的劳动者，用人单位可以在“劳动合同”或者“保密协议”中与其约定“竞业限制条款”，即在解除或者终止劳动合同后，劳动者在一定期限内（竞业限制期限内）不得到生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位“任职”，也不可以“自己开业生产或者经营”同类产品、从事同类业务。

（二）“竞业限制”与“竞业禁止”的区别

“竞业禁止”，是指法律规定的某些“特定主体”（包括董事、高级管理人员），在未经股东会或者股东大会同意的情况下，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

“竞业限制”是基于《劳动合同法》的规定，依合同的约定而产生。“竞业禁止”是基于《公司法》的规定，由法律的规定来确认。在理论界，经常将“竞业限制”称为“约定的竞业禁止”，将“竞业禁止”称为“法定的竞业禁止”。尽管“竞业限制”和“竞业禁止”的最终目的都是为了维护用人单位的合法权益，而且也都表现为对“特定主体”的特定行为进行“限制”，事实上二者在适用对象、责任形式、纠纷类型等方面都存在着本质的区别。

另外，由于《劳动合同法》和《公司法》分属不同的法律部门，决定了“竞业限制”和“竞业禁止”所追求的价值目标也会有所不同。因此，有必要厘清二者之间的关系，避免在法律解释和法律适用中的产生混淆，具体分析如下：

1、法律依据不同

“竞业限制”：《劳动合同法》第23条、第24条。

“竞业禁止”：《公司法》第148条第5款。

2、立法目的不同

“竞业限制”：保护企业的“商业秘密”和“知识产权”、抑制或削弱竞争对手、保持自身的竞争优势。

“竞业禁止”：限制董事、高级管理人员滥用权力，保护公司合法利益。

3、适用对象不同

“竞业限制”：竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，即以是否“负有保密义务”为判定标准。

“竞业禁止”：针对的是董事、高级管理人员，即以是否具有“相关职务”为判定标准。

【注意】

当董事（“竞业禁止”对象）属于“负有保密义务”的人员时，也会成为“竞业限制”的对象。

4、义务属性不同

“竞业限制”：属于约定义务，是由用人单位和劳动者在劳动合同或者保密协议中约定“竞业限制条款”，来确定双方的权利、义务和责任。即“负有保密义务”的劳动者需依约履行“竞业限制义务”，用人单位需在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

“竞业禁止”：属于 法定义务，是由《公司法》的明确规定，要求董事、高级管理人员不得为某些特定行为。

5、是否有偿不同

“竞业限制”：有偿 。

“竞业禁止”：无偿。

6、义务期间不同

“竞业限制”：离职后（不超过2年），“用人单位”和“劳动者”可以在2年的范围内进行约定。

“竞业禁止”：在职期间。

7、责任形式不同

“竞业限制”：违约责任。

“竞业禁止”：侵权责任。

8、纠纷类型不同

“竞业限制”：劳动争议（适用劳动仲裁前置程序）。

“竞业禁止”：民事纠纷（可以直接向法院起诉）。

二、“竞业限制”的主体、范围和期限

（一）“竞业限制”的主体

“竞业限制”，已经成为用人单位防止商业秘密泄漏、维护自己竞争优势的常用手段之一 。那么，用人单位可以与哪些人约定“竞业限制”呢？是否可以与所有员工都约定“竞业限制”呢？

1、“竞业限制”的主体需满足什么条件

根据《劳动合同法》的规定，“竞业限制”的人员限于用人单位的“高级管理人员”、“高级技术人员”和 “其他负有保密义务”的人员。

根据《公司法》的规定，“高级管理人员”，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。而“高级技术人员”和 “其他负有保密义务的人员”，并没有法律予以明确。因此，在理解和适用“竞业限制”时，难免会出现标准不一的情况。

比如，曾有用人单位与“置业顾问”、“美容美发师”、“厨师”等劳动者约定“竞业限制”，明显就属于把“竞业限制”的“圈”扩大了。“竞业限制”在维护“用人单位”合法权益的同时，也限制了劳动者的“择业权”和“就业权”。因此，可以与哪些人约定“竞业限制”，不能由企业说了算，而应当由法律说了算。“竞业限制”应当被置于“合理的限制”之下，以“合理”和“必要”为原则。

“竞业限制”的目的主要是为了保护用人单位的“商业秘密”和“知识产权”，所以，判断劳动者是否属于“竞业限制”的主体，应取决于劳动者是否掌握了公司的“商业秘密”和“知识产权”。也就是说，如果劳动者在职期间并未接触到用人单位的“商业秘密”和“知识产权”，同时，也不属于公司的高级管理人员，就不应当受到“竞业限制”的约束。

如在(2020)皖15民终2019号一案中，安徽省六安市中级人民法院认为，用人单位仅能证明劳动者在其公司工作期间从事电焊工作，但未能进一步举证证明劳动者在公司任职性质为高级管理人员或高级技术人员，仅凭劳动者为公司出差维修公司产品，难以证明劳动者掌握了公司的商业秘密，因此《竞业限制协议》主体不适格。

2、“劳务派遣人员”是否属于“竞业限制”的主体

在劳务派遣用工形式中，存在着“用人单位”与“用工单位”相分离的特殊情形，即实际的“用工单位”并非与劳动者签订劳动合同的“用人单位”。由于在一些特殊的岗位，“劳务派遣人员”也会接触到“用工单位”的“商业秘密”（如关键客户信息等）。虽然《劳动合同法》并未涉及“劳务派遣用工”情形下的“竞业限制”问题，但对于市场主体而言，“法无禁止即可为”。因此，“用工单位”完全可以参照《劳动合同法》的相关规定，与“劳务派遣人员”约定“竞业限制”。只要相关约定不违反法律禁止性规定，又属于双方真实意思的表示，即合法有效。

如在（2017）苏06民终1179号一案中，江苏省南通市中级人民法院认为，《保密和竞业限制协议》是劳动者在受派遣工作期间订立，系双方真实意思表示，并不违反劳务派遣用工的法律规定，合法有效，双方均应当严格遵守，并接受违约条款的拘束。

3、劳动者“退休”是否会影响“竞业限制”的履行

首先，劳动者“退休”并非“竞业限制”解除的“法定事由”。恰恰相反，“退休”是使“竞业限制”发生效力的一种情形。因为根据《劳动合同法实施条例》的规定，“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”，而“竞业限制”的“适用期间”正是劳动合同“解除”或“终止”之后。

其次，“竞业限制”的主要目的是为了防止用人单位的“商业秘密”发生泄露。劳动者虽已“退休”，但仍有再就业（或创业）的能力，当然也就存在着“商业秘密”泄露的可能性。所以，劳动者“退休”不影响“竞业限制”的履行，有其现实意义。

因此，劳动者“退休”后，虽然已经不属于劳动法意义上的“劳动者”，但双方仍需要继续履行“竞业限制”的相关约定。

如在（2014）沪二中民三（民）终字第1191号一案中，上海市第二中级人民法院认为，杨X伟虽系退休人员，但法律不禁止退休人员再就业，而挪X公司与杨X伟签订上述协议，也是为了保护企业商业秘密和提升企业竞争力。因竞业限制的目的是为防止企业商业秘密泄露而对员工就业范围设置的限制，挪X公司未按月支付不影响员工已履行约定义务，挪X公司应按约定支付竞业限制补偿。

（二）“竞业限制”的范围

“竞业限制”人员不得“自营”或者“为他人经营”与原用人单位有竞争的业务，具体包括：生产或经营“同类产品”、从事“同类业务”。

（三）“竞业限制”的期限

“竞业限制”的期限不得超过二年。

三、“竞业限制”的违约责任

（一）劳动者违约

1、劳动者需向用人单位支付“违约金”

根据《劳动合同法》第23条的规定，劳动者违反“竞业限制”约定的，应当按照约定向用人单位支付“违约金”。

※竞业限制“违约金”的支付标准应如何确定？

对于竞业限制“违约金”的支付标准，相关法律缺乏明文规定（无法直接适用《民法典》中关于“违约金”的相关条款）。也就是说，“违约金”具体设置多少完全取决于双方的约定（“实际上是由用人单位决定”）。

因此，一旦发生纠纷并诉诸法律程序，将会面临缺乏相应裁判“标准”的尴尬。当劳动者主张“违约金过高，要求予以调整”时，法院一般会结合“劳动者薪资”情况、“竞业限制补偿金数额”、“竞业限制期限”等因素进行必要的审查，但至于是否进行调整，以及如何进行调整，全凭法官的“自由裁量权”来决定。如此一来，不仅不利于实现“同案同判，类案类判”，也很难体现个案的公正。

【注意】

●认定劳动者是否构成违约，即是否违反“竞业限制”的约定，并不以劳动者是否侵害原用人单位的“商业秘密”为前提。

●如果劳动者违反了“竞业限制”的相关约定，不仅需要承担支付违约金的责任，还需要返还已取得的“竞业限制补偿金”（一般都会如此约定）。

●用人单位在要求劳动者承担违约责任（支付违约金，返还已取得的“竞业限制补偿金”）的同时，还可以要求劳动者继续履行“竞业限制”义务。在劳动者继续履行“竞业限制”义务期间，“用人单位”仍需按照约定继续支付“竞业限制补偿金”。

2、劳动者需赔偿因违约而对用人单位造成的损失

根据《劳动合同法》第90条的规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者“竞业限制”，给用人单位造成“损失”的，应当承担“赔偿”责任。

【注意】

用人单位能否既主张违约责任，又主张赔偿责任？

●如果劳动者在违反“竞业限制”的同时，又将原用人单位的“商业秘密”提供给“新用人单位”，并给原用人单位造成了损失，则劳动者的行为既构成违约，又构成侵权。

●“违约金”和“赔偿金”具备不同的法律属性，所依据的法律和事实都不相同，不存在请求权竞合的问题，因此可以同时适用。而且，主张“赔偿金”并不以双方事先约定为前提。不过，通常情况主张“违约金”和“赔偿金”需要分别主张（比如：可以先启动一个关于“竞业限制”的劳动争议案件程序，后续还可以再提起一个“侵害商业秘密”之诉）。

●原用人单位在要求劳动者支付违约金的同时，还可以要求劳动者和“新用人单位”停止侵权行为，并赔偿损失。

3、“新用人单位”在什么情况下需要承担责任

根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例(2019修正) 》第35条第3款的规定，　具有业务竞争关系的相关企业“知道或者应当知道”该员工负有“竞业限制义务”，仍然招用该员工的，应当承担“连带责任”。也就是说，“新用人单位”在“知道或应当知道”的情况下，需要对相关“违约金”和“赔偿金”的给付承担连带责任。以上规定属于深圳市地方性法规，适用范围仅限深圳市内。

不过，即使是在其他地区，如存在劳动者违反“竞业限制”向“新用人单位”泄露原用人单位的“商业秘密”，并给原用人单位造成“损失”的情况，“新用人单位”也需对相关“赔偿金”的给付承担“连带责任”。

（二）用人单位违约

1、用人单位未支付“竞业限制补偿金”需承担的责任

根据《劳动合同法》第23条的规定，用人单位需在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。因此，用人单位支付“竞业限制补偿金”既是“约定义务”，也是“法定义务”。

①劳动者可以要求用人单位支付“竞业限制补偿金”

如果双方约定了“竞业限制补偿金”，劳动者可以要求“用人单位”依约支付。如果没有约定“竞业限制补偿金”，劳动者可以要求“用人单位”按照离职前12个月平均工资的30%为标准支付（深圳市为“月平均工资的二分之一”）。

②劳动者能否要求用人单位承担“违约责任”

根据《劳动合同法》第23条的规定，劳动者违反“竞业限制”约定的，需要按照约定向用人单位支付“违约金”。那么，如果“用人单位”违反约定未向“劳动者”支付“竞业限制补偿金”，是否也应当承担“违约责任”？

根据“公平原则”，答案显然是“肯定”的。但是，由于“用人单位”相对于劳动者来说，处于绝对的优势地位，在与劳动者约定“竞业限制”时，往往不会设置己方的“违约责任”。在既无“约定”又无“法定”的情况下，即使劳动者要求用人单位承担“违约责任”，也很难得到支持。

2、用人单位违约后“竞业限制协议”的效力

①是否可以免除劳动者履行“竞业限制”的义务

用人单位未依约支付“竞业限制补偿金”，并不当然导致“竞业限制协议”无效。也就是说，用人单位不支付“竞业限制补偿金”，并不意味着劳动者就可以直接免除“竞业限制”的义务。虽然在司法实践中，各地的裁判标准会有所差异，但作为劳动者最明智的做法应当是依法解除“竞业限制协议”，而不是直接违反“竞业限制”的约定。

如在（2021）苏07民终4685号一案中，江苏省连云港市中级人民法院认为，“竞业限制”制度设立的目的在于保护用人单位的“商业秘密”和与“知识产权”相关的保密事项，若用人单位的确存在上述值得保护的利益，因其未支付经济补偿，就认为劳动者可以带着这些专业生产技术、知识产权、商业秘密等前往竞争对手，“显失公平”。因此，虽然新X业公司未支付过王X经济补偿金，但因案涉《竞业协议》未解除，王X仍应履行“竞业限制”义务。

②劳动者可以要求解除“竞业限制”协议

因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿（深圳市为60日），劳动者可以要求解除“竞业限制约定”。同时，劳动者还可以要求用人单位支付“应付未付”的“竞业限制补偿金”。

四、“竞业限制”的设定和解除

（一）“竞业限制”的设定

根据《劳动合同法》第23条的规定，用人单位可以在“劳动合同”或者“保密协议”中与劳动者约定“竞业限制条款”。

如前所述，“竞业限制”属于一种“约定义务”。如果用人单位既未与劳动者签订“竞业限制协议”，又未在“劳动合同”或者“保密协议”中约定“竞业限制条款”，则劳动者将不需要履行“竞业限制义务”。也就是说，在没有相关“书面约定”的情况下，用人单位是无法通过“竞业限制”主张权利的。

因此，“竞业限制”应当通过“书面形式”予以确认（“应当是双方约定，而非单方规定”），相关约定应当尽量“明确”、“具体”。

【注意】

●用人单位可以在“竞业限制协议”中约定“附条件生效”的条款，在劳动合同解除或终止时，用人单位可以根据需要来决定“竞业禁止协议”生效与否。如在“竞业禁止协议”中约定：“本协议在劳动关系解除或终止时，甲方（用人单位）向乙方（劳动者）发出书面通知要求履行竞业限制义务时生效，否则将视为甲方不再要求乙方履行竞业限制义务，并无需向乙方支付任何竞业限制经济补偿，乙方也无需承担竞业限制义务”。

●在没有其他“竞业限制”约定的情况下，如果“用人单位”要求“劳动者”离职时签订“竞业限制”协议，劳动者可以拒绝。

（二）“竞业限制”的解除

1、协商解除

“用人单位”与“劳动者”经过协商，达成一致后可以解除“竞业禁止”协议。

2、单方解除

①劳动者行使单方“解除权”

根据相关法律规定，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿（深圳市为60日），劳动者可以要求解除“竞业限制约定”。同时，劳动者还可以要求用人单位支付“应付未付”的“竞业限制补偿金”。

※用人单位“未足额”支付“竞业限制补偿金”，劳动者是否可以行使单方“解除”权？

根据《民法典》第577条的规定，当事人一方“不履行合同义务”或者“履行合同义务不符合约定”的，应当承担“继续履行”、“采取补救措施”或者“赔偿损失”等违约责任。也就是说，如果用人单位违反约定“未足额”支付“竞业限制补偿金”，劳动者不具备“法定”的单方“解除权”，在没有“相关约定”的情况下，只能依法要求承担“继续履行”、“采取补救措施”或者“赔偿损失”等违约责任。

②用人单位行使单方“解除权”

在竞业限制期间，如果用人单位发现不再需要劳动者履行竞业限制义务，可以通知劳动者解除竞业限制协议，但需要支付3个月的经济补偿。

【注意】

●“解除权”在性质上属于“形成权”。所谓“形成权”，即单方意思表示即可发生法律效果。劳动者行使单方解除权时，意思表示到达“用人单位”即发生竞业限制协议解除的法律效果。也就是说，行使“单方解除权”解除“竞业限制协议”需要以通知等明示的方式来进行。

●根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例(2019修正)》第26条第2款规定，行使竞业限制协议“解除权”的，应当“书面通知”对方，“竞业限制协议”的解除自通知“到达”对方时生效，但是双方“另有约定”的除外。

五、与竞业限制相关的其他问题

（一）何为“商业秘密”

根据《反不正当竞争法》的规定，“商业秘密”是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。即“商业秘密”的构成需满足三要件：“非公开性”、“实用性”和“保密措施”。

因此，劳动者可以通过证明所谓的“商业秘密”属于“公开信息”、“业内公知信息”，或者以用人单位未采取“保密措施”为由，主张其所在岗位接触到的相关信息并非“商业秘密”，进而证明自己不属于“竞业限制”的主体。

（二）“竞业限制补偿金”应如何扣缴个税

根据《个人所得税法实施条例(2018修订)》第6条的规定，“工资、薪金所得”，是指个人因“任职”或者“受雇”取得的工资、薪金、奖金、年终加薪、劳动分红、津贴、补贴以及“与任职或者受雇有关”的“其他所得”。“竞业限制补偿金”应当属于“与任职或者受雇有关”的“其他所得”。

因此，用人单位按月支付“竞业限制补偿金”需要按照“工资薪金所得”预扣预缴个人所得税。

六、总结

“竞业限制”看似简单，实则涉及到诸多重要的细节，稍有不慎可能就会面临法律风险。因此，无论是用人单位还是劳动者都应当予以重视。

※给劳动者的建议

1、签订“竞业限制协议”（以及包含“竞业限制条款”的“劳动合同”或“保密协议”）

首先，要判断相关约定（范围、地域、期限、竞业限制补偿金、违约金）是否符合法律的规定，有不合法或不合理的地方，应当及时提出。

其次，需要认真考虑自己能否承受“竞业限制”的影响，比如是否会影响到自己的职业生涯规划，对此一定要进行客观判断，切忌抱有任何侥幸的心理。

2、履行“竞业限制”约定

如果遭遇用人单位未依约支付“竞业限制补偿金”，劳动者既可以选择要求用人单位依约履行“竞业限制协议”，也可以要求解除“竞业限制协议”。在未依法解除“竞业限制协议”之前，不要违反“竞业限制”的约定，否则可能还需要承担违约责任。

※给用人单位的建议

1、注意规避“招聘风险”

用人单位应当严格规范“招聘流程”，比如要求应聘者提供上一家用人单位出具的“离职证明”，并签订《无竞业限制保密义务承诺书》。

2、签订“竞业限制协议”（以及包含“竞业限制条款”的“劳动合同”或“保密协议”）

用人单位应注意规范合同文本，比如增设必要的“确认条款”。比如：可以在“送达方式”、“竞业限制补偿金收款账户”等处增设“确认条款”，由对方“亲笔”确认所提供信息“准确、有效”，并提示：如果所提供“信息有误”或未履行信息变更后的“及时通知”义务，需自行承担由此产生的不利后果。

3、注意规避“离职风险”

用人单位应当注意完善员工的“离职流程”，比如：可以将是否有约定 “竞业限制”、“竞业限制期限”、“竞业限制补偿金标准”及“竞业限制补偿金收款账户”等信息列入“离职交接单”或“离职审批材料”的模板中，以避免因工作人员的疏忽，而遗漏了必要的“审查”、“通知”或“提示”。

只有“学法”、“知法”，才能更好地“守法”和“用法”，我们都需要在工作中不断地学习，在学习中不断地成长。以上就是本人根据自己的理解，对“竞业限制”的一些整理、分析和说明，希望能够起到一点抛砖引玉的作用，也欢迎各界朋友共同交流、探讨和学习。

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原文出自：微信公众号【法律知否】