违建拆除行为的强制性不因事后的协议追认发生改变

基本案情

2001年5月1日，某村经济合作社与甲公司签订土地承租合同。2011年2月26日，某村村委会（甲方）与甲市场中心（乙方）签订补充协议书，约定甲方同意乙方在原商业用房的基础上进行商业用房扩建。2016年11月11日，某村经济合作社与甲市场中心签订补充协议，要求并支持甲市场中心对甲农副产品市场予以全面提升改造。2017年1月17日，某镇政府出具产权证明，载明甲农副产品市场由甲市场中心进行升级改造，升级改造后的招商事宜由甲市场中心全权负责。

2018年12月，某镇政府收到北京市测绘设计研究院制作的违法建设图斑，违法建设项目位于甲市场。2019年3月，某镇政府组织对涉案房屋进行了部分拆除，后甲公司自行拆除了剩余房屋。2019年7月，涉案房屋进行了现场销账。

2019年12月，某镇政府、某村村委会、甲公司签订《某镇违法建设自拆协议书》。2019年12月19日，某镇政府将协议约定的资金和拆除费用支付给了甲公司。另查明，甲公司与甲市场中心存在人员及财务混同情况。

甲公司与甲市场中心认为，某镇政府对涉案房屋的拆除行为违法，遂诉至法院。一审庭审中，甲公司与甲市场中心认可《某镇违法建设自拆协议书》的真实性，但主张某镇政府先强拆房屋到框架部分，才与甲公司与甲市场中心协商；甲公司与甲市场中心为减少损失才签订自拆协议，协议不能证明当时的拆除行为是合法的。某镇政府辩称，违建图斑认定甲公司与甲市场中心的建设属于违法建设，某镇政府帮拆了部分房屋，后甲公司自行拆除剩余房屋，并且签订了自拆协议书。

二审庭审中，甲公司与甲市场中心明确其所诉强制拆除行为指某镇政府于2019年3月26日对涉案房屋实施的部分拆除行为，具体指将涉案房屋拆除至只剩主体框架的行为，不包括后续自行拆除剩余部分建筑及场地平整行为。甲公司与甲市场中心对于涉案房屋并未取得正式的规划审批文件不持异议。对于某镇政府系2019年3月26日拆除行为的实施主体，某镇政府并无异议，但其认为系帮拆行为，不存在强制拆除行为。

案件焦点：某镇政府对涉案房屋实施的拆除行为是否系强制拆除行为、是否合法。

法院裁判

北京市门头沟区人民法院经审理认为：要求确认某镇政府强制拆除涉案房屋的行为违法，应当提供证据证明被诉行为系被告在未经甲公司与甲市场中心同意的情况下强制实施。对此，被告均进行了合理解释及说明，该理由并不足以说明拆除行为属于强制拆除行为。且甲公司与甲市场中心均认可自拆协议书的真实性，故其要求确认某镇政府强制拆除涉案房屋行为违法的诉讼请求，不予支持。

北京市门头沟区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回甲公司、甲市场中心的诉讼请求。

甲公司、甲市场中心不服一审判决，提起上诉。北京市第一中级人民法院经审理认为：首先，某镇政府于2019年3月26日对涉案房屋实施拆除行为时并未取得甲公司与甲市场中心的同意，其主张拆除行为实施前已经同甲公司与甲市场中心进行协商且取得了甲公司与甲市场中心的同意，缺乏证据支持。另外，某镇政府拆除涉案房屋后与甲公司签订自拆协议并不意味着甲公司对某镇政府于2019年3月26日实施拆除行为作出了追认，况且，行政机关基于其享有的行政职权作出的行政事实行为不因行政相对人的协议追认而发生性质上的变化，行政机关仍需要为其行政事实行为接受行政法意义上的合法性评价，这种合法性评价无需考虑合约性评价。鉴此，可以确认的是，某镇政府于2019年3月26日对涉案房屋所实施的拆除行为系基于行政职权所实施的强制拆除行为。一审法院对此认定有误，予以纠正。

其次，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条，《北京市城乡规划条例》第六十八条，参照《北京市禁止违法建设若干规定》第三条、第十五条等规定，主管部门对违法建设实施强制拆除行为前需要遵守严格的程序规定，此乃正当程序原则在违法建设拆除工作中的具体体现，是对公权力的一种约束，也是违法建设当事人合法权益的一种保障。本案中，某镇政府在强拆涉案房屋过程中未履行公告、通知等法定程序，其实施程序违法，故某镇政府的强拆行为，应确认违法。一审法院对此认定错误，予以纠正。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：一、撤销一审判决；二、确认某镇政府于2019年3月26日对甲市场的房屋实施的拆除行为违法。

法官后语

行政机关对违法建设的拆除是优化国土空间规划，提升城乡治理水平的重要行政措施之一。实践中，此类行为一般被视为行政事实行为接受司法审查。该类行为普遍表现出强制性特征，容易激化与行政相对人之间的矛盾，故部分行政机关选择与行政相对人签订自行拆除协议或帮助拆除协议的方式，以达到避免激化矛盾与实现行政目标的双重目的。应当认为，自拆协议或帮拆协议有助于消除或缓解行政机关与违法建设当事人之间的对抗关系，以公私协作的方式取代行政强制的方式，化冲突于协商，实现双赢，可以说是一种社会管理方式的创新。同时，行政协议制度的设立以及相关法规、司法解释的实施亦为此类协议的运行提供了一定的规范基础。但是，自拆协议或帮拆协议并非法外之地，其实际运行仍需遵循一定的规则，而从其效力层面考察，自拆协议或帮拆协议不能改变行政拆除行为的强制性，更不能取代行政强制拆除行为的合法性审查。

就本案而言，需要审查的前提问题在于本案拆除房屋行为是否具有强制性，即当事人所诉强制拆除行为是否存在。

首先，要考虑拆除行为实施之时，某镇政府是否获得对方的同意。本案被诉行为发生于自拆协议签订之前，在实施之时，并没有充分证据显示两家单位同意或默认某镇政府进行拆除。虽有协商，但关键在于并无证据证明协商的结果。因此，可以认定虽然拆除之前双方有协商，但未取得一致意见。在这样的情况下，某镇政府所实施的拆除行为并未取得两家单位的同意，因此具有强制性。

其次，要考虑被诉拆除行为的强制性是否因在后形成的自拆协议便得以消解。换言之，强制拆除行为的性质是否因事后行政机关与当事人之间达成的协议尤其是当事人的追认同意而发生改变，答案应当是否定的。本案确立了这样的规则，即拆除行为的强制性不因事后相对人的追认同意发生改变，判断拆除行为是否具有强制性应以行为发生之时的客观环境及主观认知状态为依据。需要指出的是，行政强制拆除行为在该问题上与民事法律行为不同，民事法律行为在特定情况下是允许事后追认进而产生相应的效力的，而行政强制拆除行为的性质不因事后当事人的追认而发生改变。究其原因，在于行政权的行使具有公益性与高权性的特征，其效力范围并非如民事法律行为一样仅及于当事人之间（大部分情形如此）。同时，行政权力虽在某些场景下允许协商处置，但作为具有公定力、约束力、执行力的高权行政不得随意被视为讨价还价的筹码。换言之，行政权力具有不可出售性，因此，不能因盲目追求行政效率而将行政权力商品化。尤其对于在先实施的高权行政行为，并不能以协议的方式规避司法审查。