一、民办非营利性养老机构迎来制度机遇
民政部2019年2月发布《关于贯彻落实新修改的《中华人民共和国老年人权益保障法》的通知》(下称《通知》)，明确规定各级民政部门不再受理养老机构设立许可申请。《通知》明确，自新修改的《老年人权益保障法》发布之日起，各级民政部门不再受理养老机构设立许可申请。发布之日前已经受理，尚未完成审批的，应当终止审批，将申请材料退还申请人并作出说明。《通知》要求，各级民政部门不得再实施许可或者以其他名目变相审批。已经取得养老机构设立许可证且在有效期的仍然有效，设立许可证有效期届满后，不再换发许可证。《通知》要求，各地应依法做好登记和备案管理。县级以上地方人民政府民政部门应当明确内部职责分工，加强与相关部门工作协同和信息共享，不断提高服务便利化水平，逐步实现申请登记养老机构线上“一网通办”、线下“只进一扇门”、现场办理“最多跑一次”，最大限度方便申请人办事。《通知》要求，取消养老机构设立许可后，设立民办公益性养老机构，依照《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，依法向县级以上地方人民政府民政部门申请社会服务机构登记。
2013年开始实施的《设立养老服务机构许可证管理办法》，对养老服务机构的申请、受理、审查、决策和监督检查作出了规定。其中，养老服务机构的先决条件之一是要求房屋、消防、卫生防疫、环境保护等均已完成审核或验收。为了建立养老服务机构，许多从业人员在各个部门之间苦苦挣扎，这在一定程度上制约了社会资本的投入，从而制约了养老服务行业的发展。取消养老机构设立许可，是养老服务业深化“放管服”改革的重要信号，作为养老服务体系的重要支撑，民办非营利性养老机构占所有民办养老机构的90%以上，在养老机构全面放开的背景下，迎来制度支持的机遇，同时也面临了来自民办营利性养老机构冲击。
二、民办非营利性养老机构概述
民办非营利性养老机构是指由政府和事业单位以外的人或企业利用非国有资产通过多种方式投资经营的养老机构，且不是以盈利为主要经营目的。值得注
意的是非营利性并不是指不能盈利，而是其经营目的不能以盈利为主。民办非营利性养老机构的运营需要费用的支持；在民办非营利性养老机构工作的人员需要
领取工资报酬；民办非营利性养老机构自身的水、电、煤气都需要相应的开支。
因此，片面的认为民办非营利性养老机构不能盈利是狭隘的。民办非营利性养老
机构只需要同时符合以下三项特征:一是投资经营养老机构的个人或企业不是以
盈利为目的,二是投资经营养老机构的个人或企业不得从所投资经营的养老机构
取得经济回报,三是投资经营该养老机构的个人或企业对该养老机构不享有所有
权。
三、民办非营利性养老机构的相关法律困境
（一）民办非营利性养老机构定位与属性不清
民办非营利性养老机构的属性不清晰与不科学，导致了民办非营利性养老机构权利义务的不对称性。根据相关法律法规，民办非营利性养老机构不能享有资产的所有权、处置权和利益分配权。民非养老机构，尤其是 “个体型”与 “合伙型”民办非营利性养老机构却需要承担无限连带责任，与个体和合伙财产的属性相违背。合伙和个体形式的民办非企业单位在产权的权利和义务上发生了割裂，产权的获益与责任严重不对等。民办非营利性养老机构解散后，其剩余财产不能由创业人处置，只能用于公益目的，主要是用于养老事业发展。因此，在实践中，个人对民办非营利性养老机构构捐赠和投入的积极性不高，民办非营利性养老机构发展的动力不强，导致民办非营利性养老机构的发展运营缺乏活力与效率。此外，也难以控制民办非营利性养老机构的营利倾向，使得一些非法人型民非养老机构，即 “个体型”与 “合伙型”民办非营利性养老机构容易产生谋利意图，易使其违背 “非利润分配性”的要求。一些民办非营利性养老机构往往打着民非的旗号获取政府的支持与投入，背后却以营利为目标，变相进行利益分配。而相对于民营营利性养老机构来说，民办非营利性养老机构更能获得政策支持和补贴，也更容易获得政府购买服务，故很多投资人在选择设立民营养老机构时绝大多数考虑民营非营利性养老机构。
（二）民办非营利性养老机构运营政策落实难
《民办非企业单位登记管理暂行条例》中对于民办非营利性养老机构仅做了宏观性的政策描述，并未将机构运行过程中的相关问题统一标准。虽然从中央政府到地方政府，已经出台一系列的扶持政策从资金、审批、税收、供暖和水电来支持民办养老院的发展，政策也越来越细化，越来越具体。虽然养老服务机构的设立不再要求房屋、消防、卫生防疫、环境保护等均已完成审核或验收，但民办非营利性养老院获得政府支持的前提很多地方必须通过卫生、餐饮、消防和民政部门的审批，还是有相当的门槛存在的。许多小型的民办非营利性养老机构难以获得政府扶持，甚至时常面临遭到政府清查和取缔的风险。反而少数大型民办非营利性养老机构则会轻松地获得政府资助。
（三）退出机制存法律隐患
《民办教育促进法》第54条就民办学校举办者变更问题作了原则性规定，即“民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准”。根据此规定，没有经过上述内部决策和审批手续的民办学校转让协议是无效的。虽然在民非养老机构的相关规定中没有发现类似的规定，但在一些地方性文件中我们仍然可以揣摩出一些端倪。部分地区，开办者在申请建设非营利性养老机构时要签署一份承诺书，其中有一项便是“未经批准将不擅自转让养老机构”。虽然承诺书带有很强的行政监管目的，但也从另一个侧面告诉我们：没有经过民政主管部门同意的举办者权益转让协议的效力存在很大风险。对于非营利性养老机构合同效力问题存在法律隐患。同时收购的民办非营利性养老机构系民办非企业单位，通过现行法律法规和司法实践观点可见民非养老机构属于非营利性的养老服务组织，民非养老机构的举办者和出资者不同于公司法意义上的公司股东或合伙人，其原则上并不享有民非的所有权。
（四）投资者的权益保护
根据《关于鼓励民间资本参与养老服务业发展的实施意见》(民发【2015】33号)（以下监察《实施意见》）的规定：“民办非营利性养老机构应当为捐资举办，机构享有对其资产的法人财产权，捐资人（举办者）不拥有对所捐赠财产的所有权。”按此规定，原来的投资者不仅变成了捐资者，而且丧失了财产所有权。捐资应以自愿为原则，因为并不是每个投资者都愿意捐资，大部分投资者的一生心血、全家积蓄甚至大量举债都投入了养老机构，主要目的是为了营利，现在却因以前为更好享受政策和补贴将养老机构办成非营利性而变得一无所有。
四、民办非营利性养老机构的相关法律建议
（一）明确民办非营利性养老机构定位
确立民办非营利性养老机构的法人地位是确保机构相关权利与行为能力的
基础，也是民办非营利性养老机构履行相关义务的依据。如果能在机关法人事
业单位法人以及企业法人之外设立社会服务法人作为民办非营利性养老机构
的法人类别，将更加清晰地呈现出民办非营利性养老机构的属性和特点。适当取消合作型和个体型的民办非营利性养老机构，将民办非营利性养老机构彻底法人化。切断民办非营利性养老机构与资源提供者的产权联系，秉承公益性、正规性和自治性的原则来规范民办非营利性养老机构的产权制度。明确民办非营利性养老机构的法人地位和产权制度要求，坚守民办非营利性养老机构“非营利性”的底线。努力协调好“非营利性”与“民办性质”的平衡关系，“非营利性”不代表机构不能盈利，而是强调收益不可用于分红及个人分配。在守住“非营利”原则的基础上，强化民办非营利性养老机构的自治性原则，在不波及主营业务的同时适当开展一些营利性活动，作为民办非营利性养老机构的资源积累。
（二）完善民办非营利性养老机构的法律法规
我国现存的关于民办非营利性养老机构的法律、法规明显落后于民办非营利性养老机构的发展现状，在《民办非企业单位登记管理暂行条例》中对于民办非营利性养老机构仅做了宏观性的政策描述，并未将机构运行过程中的相关问题统一标准。因此，我国政府应当从法律规范上入手，建立针对民办非营利性养老机构的相关法律法规，以法律的强制性来规范机构运行的标准和服务的细节，这么做不仅能够让民办非营利性养老机构提供的服务合法化、制度化，更能对民办非营利性养老机构的发展和运行起到引导和监督的作用，避免机构在运行过程中产生负面的效应
（三）完善民办非营利性养老机构退出机制
从市场经济角度看，追逐利润是资本的“天性”。诚然有部分民营企业完全是怀着一颗慈善的心去投资养老机构，这部分民办养老机构与非营利性养老机构必须坚持“非营利性”原则完全吻合。然而，当前超过一半的养老机构为非营利性民办养老机构，这一现象绝非意味着这些民间资本是完全不计回报去投资养老机构。随着全面开放养老市场政策的逐步落实，应加快建立“非营利性”民办养老机构退出机制，促进民间资本投资养老机构早日回归正常状态。
（四）亟待确定民办非营利性养老机构改制路径
