一、股东派生诉讼之担保

诉讼费用担保制度肇始于美国纽约州于1944年对其《一般公司法》之修改，在该法第627条中即对此作出了规定，若提起派生诉讼的股东，其所持股份、表决权信托证书或受益人利益所代表的股份在公司所发行任何种类的股份总额中所占比例低于5％，且其市场价值不超过50,000美元的，法院有权依据被告的请求，责令原告向法院提供诉讼费用担保。这种模式以原告股东持股之大小作为判断其是否应提供费用担保的准绳,其实质就是,只有小股东才有义务提供诉讼费用担保,大股东则无此义务。纽约州公司法的这种规定被其他州公司法以及美国《模范公司法》所仿效，进而成为股东派生诉讼制度的重要前提条件。然而值得注意的是，现代美国公司法已经表现出摈弃该制度的趋势。对此，有学者认为其原因主要是由于传统诉讼费用担保制度在适用上不区分善意和私谋诉讼，且存在担保数额较为任意等缺陷，不仅不能阻却私谋诉讼，而且导致了善意诉讼的夭折。

日本法律与美国法相似，也设立了诉讼费用担保制度。依据日本《商法典》第267条第5、6款规定，股东在提起代表诉讼之后，如果被告澄清了原告股东起诉是出于恶意，且向法院申请令原告提供担保，法院可命令原告提供担保。至于原告起诉是否基于恶意，应由被告予以举证。我国台湾地区继承了日本《商法典》的作法，在法律中规定了自己的诉讼费用担保制度，但与日本《商法典》稍有不同，其不要求被告证明原告股东存在诉讼恶意或者持股数量等事实。  

我国目前民事诉讼体系中还没有诉讼费用担保制度,在我国派生诉讼作为一种特殊的诉讼制度,故应设计特殊的程序规则与之相辅。应该看到，诉讼费用担保制度确实有可能加重提起派生诉讼的股东负担，使无相当财力的小股东由于无法提供担保而被拒于法院门外，然而恶意股东企图通过股东派生诉讼达到不正当目的的情况也客观存在，诉讼费用担保制度确实能在一定程度上遏制无聊的恶意诉讼，因此在我国建立诉讼费用担保制度是必要的。但是若这种制度规定过于严格，可能使合理的股东派生诉讼由于巨大的负担而难以提起，因此，我国股东派生诉讼应当谨慎适用诉讼费用担保制度。具体而言，可参考日本及美国加利福尼亚州立法例，将诉讼费用担保制度的适用范围限定于恶意的派生诉讼。也就是说，被告应当提出申请并举证原告具有滥诉或者敲诈性意图，并由法院根据案件情况决定是否采取诉讼费用担保制度。笔者认为，这种模式抓住了问题的关键，确保了派生诉讼的正当提起，能够灵活地适应不同案件的具体情况，切实阻却不当诉讼的发生。我国可借鉴日本法的规定，将是否提供担保交给法院来判断，判断的标准是原告股东对股东派生诉讼的提起是否有恶意，同时被告在申请法院责令原告提供费用担保时负举证责任，否则，原告不承担诉讼费用担保之义务。所谓“恶意”的情形主要有：(1)原告股东所提起的诉讼请求缺乏使其所在公司或该公司的股东受益的合理可能性；(2)原告股东所诉的被告并未参与任何被起诉的行为；(3)其它由被告证明的原告对提起股东派生诉讼存有恶意的情形。确定善恶标准，一方面，对于恶意的原告股东提起诉讼时，不得不考虑诉讼成本，可以打消其提起诉讼的恶意;另一方面若原告股东是善意的，就可以免予诉讼担保，这样可以鼓励那些真正为了公司利益而提起诉讼的股东。

二、股东派生诉讼之补偿

在股东派生诉讼中，如果原告胜诉，虽然其能够从被告赔付公司的金额中得到间接利益，但是如果这要以巨额的诉讼成本作为代价的话，对股东来说是缺乏激励的；再者，由原告自行负担诉讼费用，但胜诉结果却由公司和全体股东共享，也是不公平的。不解决这一关键问题，派生诉讼就难以发挥其积极作用。因此，各国和地区普遍实行了胜诉原告股东可向公司请求补偿其诉讼费用的制度。依据美国《模范公司法重述》第7.46(（1）条的规定，如果法院认为派生诉讼给公司带来了实质性的利益或者被告所提交的动议和其他书面缺乏事实依据，不为法律支持等情况时，它可以命令公司对原告股东在诉讼中所支出的诉讼费用（包括律师费）以合理的补偿。另外，美国学者认为，派生诉讼的补偿还有两个问题需要注意：第一、公司所获得的利益必须与原告股东的起诉有因果关系，被告若是由于在其他外力或强制机关的强制下“吐出”侵吞的公司财产。即使诉讼提起，原告不能得到补偿。第二、诉讼虽未提起，但是股东所聘律师的诉讼威胁，直接给公司带来了利益或起到了不可忽视的作用，则该律师的聘用费可从得到补偿。

日本也建立了类似于美国的诉讼费用补偿制度，日本《商法典》第268条之二规定：“股东胜诉时，在诉讼过程中除了诉讼费用之外所支出之必要费用以及所支付之律师报酬，该股东可以请求公司在其支出之费用范围内以及报酬额范围内支付相当之数额。”在我国司法实践中，案件受理费和其他法定诉讼费用由败诉方承担，诉讼的任何一方不能要求对方支付其律师费。然而综上所述，这一原则却难以适用于股东派生诉讼制度。笔者以为，为了充分调动股东维护公司利益的积极性，应该借鉴美日两国的立法例，对这一原则加以改革，即：提诉股东在派生诉讼中胜诉时，其有权请求公司在原告支付的律师报酬及其它必要费用的数额内支付与诉讼有关的相当合理的金额，而且该金额不以公司从诉讼中获得的利益为限。

三、股东派生诉讼之赔偿

股东派生诉讼制度的基本点一直是在保护股东权益和防止诉权滥用两种立法价值取向中寻求平衡，因此在诉讼结束后，对于遭受损失的一方予以赔偿才能平衡二者的利益，所以各国和地区都对此作出了明文规定。

1.败诉股东对公司的赔偿

日本《商法典》第268条第2款规定：“股东在败诉的情形下，如果没有恶意，对公司不负损害赔偿的责任。”依照反义解释，股东只有在存在恶意（明知诉讼不适当且有害于公司）时才对公司负有赔偿责任。韩国的立法与日本相似，也采股东恶意才负赔偿责任的观点。美国与我国台湾地区法在股东负赔偿责任的主观要件上采取了与日韩立法例相异的立场。美国一些州的立法及判例将败诉股东对公司承担赔偿责任的前提定位为没有正当理由。而我国台湾地区“公司法”没有规定原告股东对公司承担损害赔偿责任的主观要件，该法第214条第2款规定：“如因败诉，致公司受有损害，起诉之股东，对于公司负赔偿之责。”

笔者以为，在股东派生诉讼案件中，原告股东相对被告来说处于弱势地位，法律理应采取偏向原告股东的立法态度。进而言之，若对其原告股东的赔偿责任规定的过于苛刻，将不利于股东提起派生诉讼。因此，我国的股东派生诉讼制度时应该借鉴日本的立法例，将败诉股东对被告承担赔偿责任的主观要件限定于恶意，只有如此，才可以达到遏制滥诉和促进正当诉讼的双重目标。

2.败诉股东对被告的赔偿

关于股东派生诉讼中败诉原告股东对被告是否负损害赔偿责任在美日法中不见规定，该制度只存在于我国台湾地区法律中。其“公司法”第215条规定：“提起前款第二项起诉所依据之事实，显属虚构，经终局判决确定时，提起此项诉讼之股东，对于被诉之董事，因此诉讼所受之损害，负损害赔偿责任。”笔者认为，由于派生诉讼中的诸被告有接受股东监督的义务，况且被告在诉讼中并未受到任何实际损失，因此，若原告败诉，其对被告所负赔偿责任应以主观恶意为前提条件，并且其赔偿范围应仅限于为应诉所支付的合理费用以及直接损失。