借名借款中还款责任的实务分析

作者｜刘洪章（北京市盈科律师事务所律师，微信号13501017378）

   “大众创业、万众创新”催生了贷款热，导致借名借款的现象高发，对于金融机构中借名借款的民事法律关系及其还款责任，本文做一粗浅分析。借名借款亦称之为借名贷款，但这两个词语均非法条术语。借名借款，一般指实际借款人因不符合金融机构发放贷款条件等原因，而借用他人（名义借款人）的名义进行借款，由实际借款人使用货币资金，到期后再通过名义借款人向金融机构偿还本金和利息的行为。

   借名借款有三方主体，两个法律关系，即名义借款人和实际借款人之间的内部法律关系，名义借款人和出借人金融机构之间的外部法律关系。不同的民事行为会导致三个主体形成不同的组合，会导致他们之间的权利义务发生多种变化。

                   第一部分:内部法律关系

   借名借款的现象多发生在自然人之间，亦有一方或双方是法人之情形，名义借款人和实际借款人之间多存亲朋好友关系，亦或其他社会关系，他们之间的这种行为一般无偿。所谓借名，只是一种约定成俗的说法，因为公民的姓名是公民的人格利益，姓名权则是一项人格权利，与公民自身密不可分，不能转让和出借。名义借款人和实际借款人之间的民事法律关系，应该具体问题具体分析，以他们之间的法律行为进行判断。

   一、以当事人之间的明确约定进行认定。

   当名义借款人和实际借款人明确约定他们之间的法律关系时，应当遵循此约定。例如，双方约定名义借款人将借款再转贷给实际借款人时，双方之间即为民间借贷法律关系，适用民间借贷的法律规范进行调整，合同效力和还款责任也依据此类法律规定进行认定。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条，“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”。双方亦可约定为委托合同、劳务合同等其他法律关系。

   二、约定不明的应构成委托合同关系。

   更多情形是，名义借款人和实际借款人双方没有约定或约定不明。如大量存在的自然人之间的借名借款，实际借款人往往口头表示：请求名义借款人帮忙借款，本息自己来还，不用对方承担责任云云。如此情形，判断其法律关系比较困难。

   （一）司法实践中，很多法院认为名义借款人和实际借款人之间存在的是民间借贷关系。如四川省高院（2018）川民再415号民事判决书中，法院认为，“名义借款人在偿还借款后，可向实际借款人追偿，双方的民间借贷纠纷应另案处理”。又如江西省宜春市中院（2015）宜中民一终字第6号民事判决书，因缺乏证据，法院没有认定名义借款人和实际借款人之间的关系，但却使用了民间借贷的案由。

   但是，如果认定他们之间是民间借贷合同，当名义借款人偿还完毕本金和利息后，再向实际借款人追偿时，因为对利息没有约定或约定不明，主张支付利息的请求可能不会得到法院的支持。《合同法》第211条规定，“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条，“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”。如此让名义借款人自行承担利息，不但违背了双方的本意，也损害了名义借款人的利益，违反了合同法的公平原则，还会助长不守诚信的社会风气。

   （二）笔者认为，名义借款人和实际借款人之间的法律关系是委托合同，而非民间借贷。

   应注意的是，名义借款人不能用自己和金融机构之间的借款证据来证明和实际借款人之间也存在借贷关系，毕竟这是三个不同的民事主体，是两个独立的法律行为。甘肃省高院（2017）甘民终47号民事判决书中，法院认为，“北京皇台公司向甘肃皇台公司主张的基础是与华夏银行的借款合同，要求甘肃皇台公司偿还的亦是借款合同项下的借款……由于金钱系种类物，北京皇台公司与甘肃皇台公司数年间形成的款项往来有多笔，仅从现有证据无法判定北京皇台公司向甘肃皇台公司支付的款项系华夏银行发放的借款”。

   最重要的是，名义借款人与实际借款人双方的行为符合委托合同项下间接（隐名）代理的构成要件。1.实际借款人为委托人，名义借款人为受托人。名义借款人以自己的名义，在实际借款人的授权范围内与第三人金融机构订立了借款合同。2.订立借款合同的目的是为了满足实际借款人的融资需求，名义借款人订立借款合同的行为体现了实际借款人的意志，弥补和扩张了实际借款人的民事活动范围。3. 在借款合同的履行过程中，实际借款人既是借款的使用者、也是借款的偿还者，承受了名义借款人所为的金融借款合同的一切后果。4.借款行为是一种可以代理的行为。《民法总则》第161条：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理”。借名借款的行为并未被现行法律所禁止。在借名借款中，金融机构和名义借款人的合同一般约定由本人亲自实施，是否视为当事人约定不能代理？如果金融机构明知存在借名借款的行为，视为其同意代理；如果金融机构不知此情形，其可向名义借款人主张还款，并不影响名义借款人事后据委托合同再向实际借款人主张权利，只不过代理行为不能约束金融机构而已，这也正是间接代理不同于直接代理的独特魅力所在。

   所以，名义借款人与实际借款人之间的法律责任应当按照委托合同的规范进行调整，即名义借款人偿还完毕金融机构的借款本金和利息后，有权向实际借款人追偿，并且有权要求支付费用。法律依据是代理关系的法律属性以及《合同法》第398条，“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”。

                 第二部分：外部法律关系

   名义借款人和出借人（本文指金融机构）之间是金融借款合同关系，此类合同的纠纷多发生在偿还借款的环节，实践中，多由名义借款人承担还款责任，少数情况下由实际借款人承担还款责任。

   一、名义借款人承担还款责任。

   签订借款合同时，金融机构不知借名借款的事实，且无过错，应由名义借款人承担还款责任。名义借款人与金融机构签订的借款合同，如果没有无效、可撤销的其他情形，依据合同的相对性法则，应认定双方存在着借款合同关系。即使名义借款人的本意是为实际借款人谋取利益，但此本意只是一个签约的原因，不能对抗与金融机构的签约行为。借名借款肯定会改变借款的使用用途，而《贷款通则》第19条规定：“（借款人）应当按借款合同约定用途使用贷款”。但笔者认为，《贷款通则》只是部门规章，此规定更非法律、行政法规的强制性规定，故不能据此来认定借款合同无效。

   司法实践中，判令名义借款人承担还款责任的法院判例不胜枚举。河北省高院(2017)冀民申1628号民事裁定书中，法院认为，“申请人（名义借款人）作为具有完全民事行为能力的成年人，对于在借款合同、取款凭证等文书上签字捺印的法律后果应当知晓，不可能随便签署借款文书，因此综合考虑上述因素，原审采信上述证据作为认定事实的依据并无不当”。甘肃省高院（2016）甘民终370号民事判决书中，法院认为，“纪秉奎（实际借款人）陈述该笔贷款属于借名借款及借款人违规使用，不影响该借款合同形成的合同之债的相对性”。

   二、实际借款人承担还款责任。

   借款之时，金融机构若知悉借名的这一行为，则应由实际借款人承担还款责任，比如金融机构与实际借款人存在共谋之处，甚者再加入名义借款人三方协商而致。《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。此种情形下，还需要审阅借款合同的具体条款，排除“但书”的内容。此类司法判例有吉林省高院（2018）吉民申214号再审裁定书，法院认为，首先农行工作人员孙某在公安机关的询问笔录中明确表示崔某某是实际借款人；其次19户农民（名义借款人）在崔某某开办的公司打工，包括签订借款合同的19户农民在内的31名农户出具了证明，陈述称：“实际使用人系崔某某，贷款手续是崔某某及银行业务员亲自到农户家中履行的签名手续，崔某某承诺贷款不用农户偿还，出于对崔某某及现场办公的银行业务员的信任，各农户与银行办理了贷款手续，且贷款使用的银行卡始终在崔某某手里，贷款利息的偿还及循环贷款均由崔某某操作”；最后，从本案的款项使用、利息偿还过程以及崔某某在公安机关笔录自认欠款由己方负责偿还等方面可见，本案贷款确由崔某某实际使用。综合以上三点分析，案涉借款系崔某某以农户名义所借，银行亦明知，即签订案涉协议真实意思表示系银行向崔某某提供借款，二审的该认定并无不当。

   现实生活中，还有实际借款人私自冒用他人的名义与金融机构串通进行借款的特殊情形，应视为金融机构存在过错，这样的借款合同则不是名义借款人真实的意思表示。依据《民法总则》第146条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。实际借款人向金融机构借款行为是其隐藏的行为，故应由实际借款人承担还款责任。如浙江省高院（2017）浙民申2417号民事裁定书中，法院认为，“本案存在借据载明的担保人鸿泰公司以卢丽华名义及其金融机构卡账号进行借款、使用借款以及归还部分利息的行为，原判判令实际借款人鸿泰公司承担归还借款本息的民事责任正确”。

   三、以金融机构的选择权来认定还款责任。

   名义借款人无法偿还借款时，一般会举证证明借名之事实，并向金融机构披露实际借款人，主张由实际借款人承担还款责任。金融机构在签约时不知道借名的事实存在，据《合同法》第403条第2款的规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”，金融机构据此有权选择名义借款人或者实际借款人承担还款责任，实践中金融机构一般都会选定名义借款人。《贷款通则》第20条规定：“（借款人）不得采取欺诈手段骗取贷款”，金融机构为摆脱干系，不会向实际借款人主张权利。但是当此类纠纷形成诉讼案件后，法院一般会有两种不同的处理观点，一是尊重金融机构的选择，判决选定的相对人承担还款责任；二是依据委托合同的法律规定直接判决实际借款人承担还款责任。笔者认为第二个观点缺乏法律依据。

   第二个观点的代表作是四川省高院于2016年7月27日印发的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第3条第1、2项的规定：

   “关于借名借款的主体认定，金融机构和名义借款人签订借款合同，实际交由第三人使用的，根据合同相对性原则，名义借款人为借款合同的相对人，应由名义借款人承担偿还责任。

   如果名义借款人向金融机构披露了实际使用人，各方的真实意思表示仅为借名义借款人的名义，名义借款人并不实际参与借款关系的履行活动，也不享受借款活动的利益的，应认定实际使用人为实际借款人，由实际使用人承担偿还责任”。

   笔者认为，此规定的第2项内容值得商榷：其将金融机构的事先知道和事后知道这两种不同的情形混为一谈，从而剥夺了金融机构的选择权，违反了《合同法》第403条的规定。

   现实生活中，借名借款的表现情形远远复杂于本文所述，致使各地法院的司法尺度不一，但最高人民法院在《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）中对此未着一字。司法者只能全面剖析借名借款的个案事实，依其民事行为和法律规定，认定法律关系和还款责任。期望最高人民法院早日作出此类案件的审判意见，以解决“同案不同判”之乱象，正确解决借名借款案件的诉讼纠纷。

（作者刘洪章，电话13501017378，邮箱13501017378@163.com，联系地址北京市朝阳区东四环中路76号大成国际C座6楼北京市盈科律师事务所，邮编100124）