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十张图带您解读两高一部2019非法集资意见

作者:高震律师时间:2019年08月21日分类:律师随笔浏览:182次


《2019年意见》对当前非法集资类案件的总体影响:宽严相济,分类处理

1.对涉案单位涉及上下级的处理

对于涉案单位涉及上下级的问题,《2019年意见》第三点明确以“全面查清”为原则,对上下级单位主体资格、层级、关系、地位、作用等区分情况处理。区分的前提是先根据《2019年意见》第二点“关于单位犯罪的认定问题”,明确上级单位主体是否构成单位犯罪,再对下级单位的行为、非法所得的归属问题进行判断,以明确四种情形:下级单位按照单独的单位犯罪处理;上下级单位按照共同单位犯罪处理;上下级单位按照自然人与单位共同犯罪处理;上下级单位均按照个人共同犯罪处理。当然,无论按照何种情形处理,司法机关均需要根据责任主体的地位,明确上下级单位中的核心层、管理层和骨干人员,明确直接责任主管人员和其他直接责任人员范围,以及相关人员行为的地位和作用,在量刑上予以区分。

2.对共同犯罪中涉案人员的处理

首先,为避免出现从严打击非法集资犯罪出现“一刀切”的现象,《2019年意见》第六点明确,司法机关应综合判断行为人客观行为、主观恶性、犯罪情节轻重等各方面情况,综合运用行政手段和刑事手段办理个案,化解风险,本质是刑法谦抑性的体现。

其次,对构成刑事犯罪的主体,应当区分主从犯,明确罪责刑相一致。非法集资犯罪中的组织者、领导者为重点惩处对象,对于其他应当被追究刑事责任的参与者,尤其对于具有主动退赃退赔或其他情节轻微的情节的,则可以免除处罚,甚至不做犯罪处理。

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对各类非法集资涉案/可能涉案主体的影响

1.对普遍非吸主体量刑的影响:亲友员工不再是涉案数额“挡箭牌”

对于非吸类案件,有相当一部分涉案主体是因企业经营过程中融资难,向包括亲友、单位员工、社会公众借款,后因实体收益达不到向出借对象承诺的约定利息,最后资金链断裂导致案发。在这一类案件中,在《2019年意见》发布之前,除了“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的“和“以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的”两种情形之外,亲友和单位员工所涉及的金额往往可以以亲友和单位员工为“特定对象”为由而被排除在涉案金额之外。但《2019年意见》第五点在此基础上增加一条:“向社会公开宣传,同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的”,亲友和单位员工涉及的金额也应与“不特定对象”一并计入犯罪数额。这意味着,但凡涉案主体在向亲友和单位员工吸收资金的同时,也在向社会公众吸收资金的,亲友和单位员工所涉及的金额,也必然作为涉案金额,不得排除在外。这一改变,一般非吸主体,包括公司和普通业务员需要格外引起注意,不可再有侥幸心理。

2.对P2P企业的影响:清退背景下,自查转型势在必行

行政监管层面,近日由互金风险专项整治工作领导小组办公室和P2P网贷风险专项整治工作领导小组办公室联合发布的《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》(整治办函[2018]175号,简称“175号文”)明确,对于P2P企业接下来的监管策略主要以“机构退出”为主,即能退尽退,应关尽关;即使是严格合规的在营机构,也要积极引导转型为网络小贷公司、助贷机构或为持牌资产管理机构导流等。(详细内容,可参阅笔者文:175号文来袭,P2P行业寒冬将至还是春天不远了?)

而《2019年意见》第一点关于非法集资“非法性”的认定问题,则对正在进行自查整改的P2P企业提出了更为明确的刑事合规要求。2016年银监会1号令《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》已将P2P企业性质一锤定音,即“专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司”,更为直白地说,P2P企业是撮合投资方和融资方借贷的中介机构。在当前国家金融管理规范没有许可的情况下,P2P企业若从事自行融资、自设资金池、自身提供担保或承诺保本付息、或自行发售金融理财产品等超出信息中介范围的活动,则已经具备“非法性”特征。而公开性、利诱性和社会性三大要素在P2P场景下又很容易被触及,一旦四要素齐备,就难逃非法吸收公众存款罪。而一旦有证据证实P2P企业对集资款的使用具备2010年《最高法关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的一项或几项情形的,则案件性质会转变为集资诈骗罪。

因而,P2P企业在行政监管和刑事政策从严的情况下,应准确把握175号文和《2019年意见》精神,在日常业务开展过程中及时评估和防范刑事法律风险。

3.对私募基金管理人的影响:严防因资金操作不当引发的集资诈骗风险

在金融去杠杆、企业信用收紧、宏观经济增长放缓的大背景下,“阜兴系”等私募基金暴雷事件越加频繁,造成投资者损失的金额也不断刷新,私募基金成为除P2P之外的又一重灾区。诚然,随着近几年监管层对私募基金备案机制的日趋严格和完善,私募基金依法备案已成常态,进而私募基金管理人因符合“非法性”特征而以非法吸收公众存款处理的案例数量已较为少见,但尽管如此,私募管理人被以集资诈骗罪处理的案例却呈现上升趋势。

在笔者办理的私募管理人涉嫌集资诈骗案件中,一般表现为管理人前期宣传推介材料及资管合同中明确的投资标的与实际投资去向不同,甚至存在管理人与关联方共谋非法占有投资款的情况。对此,《2019年意见》第四点对非法集资案件主观认定方面,进一步重申了2010年《最高法关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条对“非法占有为目的”的认定标准。与此同时,《2019年意见》第四点进一步明确了得以证实构成非法集资的证据规格,其中可以用于证实存在集资诈骗行为的证据包括但不限于:使用虚假身份信息对外开展业务,虚假订立合同、协议,虚假宣传,明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力,等等。

《2019年意见》对非法集资犯罪证据规格的进一步明确,应引起相关私募管理人的足够重视。私募管理人在管理私募产品的全过程均应留意刑事法律风险:在宣传推介期间,应避免夸大宣传甚至虚假宣传;在产品运营过程中,应按投资合同约定划转投资款并接受托管人监督,同时,应定期向投资者披露基金净值情况及季报、年报等。

2019非法集资意见主要条文梳理解读


2001年至今,最高法单独或联合最高检、公安部陆续发布了四个相关司法解释或规范性文件,加上两高一部《2019年意见》,非法集资案件的刑法规范体系总体上更趋完备[1],为法律共同体办理非法集资案件提供了更为全面的适用标准。笔者以将《2019年意见》与相关司法解释或规范性文件梳理对比的形式,系统展示《2019年意见》的核心内容。

[1] 本文仅围绕2019年意见涉及的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪进行梳理讨论。

内容一:放宽了非法集资犯罪“非法性”认定的标准

根据最高院对《2010年解释》的解读,“国家金融管理法律规定”包含三个层面的内容:一是金融管理法律规定不是单指某一个具体的法律,而是一个法律体系;二是非法集资违反的是融资管理法律规定,而不能是其他法律规定;三是只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性。[2]该解读明确,所谓“国家金融管理法律规定”的法律层级是“法律”。

而《2019年意见》则明确在法律仅作原则规定的情况下,将监管部门部门规章和规范性文件也纳入“非法性”认定的参考依据中来,显然是降低了“非法性”构罪的认定标准。尤其对于互联网金融领域的非法集资行为,基于法律的滞后性,新类型的非法集资手段难以在短期内被现有法律规制,在这种情况下,行政主管部门规章或规范性文件能够及时有效地提供监管规范参考,为司法机关辨识“非法性”提供据以参考的标准与依据。 

[2] 刘为波:《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用,载《中国刑事审判指导案例(增订第3版)》(第3卷)2017年版,法律出版社,第869页。 

内容二:完善了非法集资犯罪中单位犯罪和共同犯罪的认定标准

(一)细化了“单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动”的标准,有利于单位犯罪与个人犯罪在认定上进一步区分

根据刑法总则、1999年最高法《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条和《2001年纪要》“关于单位犯罪问题”的相关规定,非法集资案件单位犯罪必须同时具备两个条件:一是以单位名义实施犯罪;二是违法所得归单位所有。而在“单位设立后,以实施非法集资犯罪活动为主要活动的”,不以单位犯罪处理。然而在之前的司法实践中,判断单位以实施非法集资犯罪活动为主要活动的标准一直不甚明确。《2019年意见》第二点对此细化了判断标准,能减少司法机关和辩护人对司法实践中对类似情况在认定上的争议。

(二)在细化单位共同犯罪具体处理情形的基础上,明确了单位犯罪与个人犯罪可以构成共同犯罪的情形

《2019年意见》对上下级单位可能构成共同犯罪的认定情形,根据非法集资案情不同进行了区分明确。与此同时,《2019年意见》对自然人与单位能否构成共同犯罪问题进行了明确。在之前的司法实践中,根据《2001年纪要》,其只明确单位与单位构成共同犯罪的处理,即应根据各单位在共同犯罪中的地位、作用大小,确定犯罪单位。司法实践中,上级单位构成单位犯罪,但下级单位以自然人犯罪处理的情况,能否按照共同犯罪处理,并未明确。对此,《2019年意见》第三点的第二、三种情形,明确了在上级/下级单位不构成单位犯罪的情况下,可以与下级/上级单位构成自然人与单位共同犯罪的情形,这对实践中类似情况的认定,提供了较为明确的参考标准。

内容三:明确了非法集资案件主观故意的认定标准

内容四:进一步明确了犯罪数额认定问题,也即“社会性”的认定标准

《2019年意见》关于非法集资数额认定问题的内容,本质上是对非法集资涉及的“不特定对象”,也即“社会性”的判断的明确。《2019年意见》明确的三种情形,其实是对《2010年解释》和《2014年意见》的整合和明确。至此,但凡涉案主体在向亲友和单位员工吸收资金的同时,也在向社会公众吸收资金的,亲友和单位员工也属于“不特定对象”,具备“社会性”特征,其所涉及的金额,也必然作为涉案金额。

 此外,《2019年意见》对“收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除”予以明确,意味着即便集资参与人收回了本金或者获得了回报,也不能掩盖非法集资活动的非法性质,并非仅仅按照集资参与人亏损的部分才能认定为非法集资的金额。

内容五:细化跨区域非法集资案件的管辖衔接机制

内容六:明确跨区域非法集资案件工作机制

内容七:明确“退赔损失一般优先于民事债务及罚没执行”原则

《2019年意见》在《2014年意见》第五条的基础上,从集资参与人权利保障角度,对强化了对集资参与人的退赔力度,《2019年意见》第九点明确“退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”。事实上,该意见只是对2014年最高院《关于刑事裁判涉案财物部分执行的若干规定》(“《2014涉案财务执行规定》”)第十三条的重申。而在民事债权人对执行标的主张民事优先受偿权的情况下,退赔损失与民事债务执行孰者优先问题,《2019年意见》并未予以明确,笔者认为,对该问题在实践中司法机关还是应根据《2014涉案财务执行规定》操作,即债权人对执行标的主张民事优先受偿权的情况下,还是应优先保障民事优先权利,避免“先刑后民”做法影响或否定民事优先权设定本身对债权人民事权利保障的法律价值。

内容八:进一步明确了行政机关与司法机关的商请衔接程序

内容九:细化国家工作人员在非法集资犯罪中涉嫌犯罪的几种情形


高震律师,专业办理刑事案件,从事刑事辩护工作数十年,具有深厚的法学功底和实践经验,迄今为止已经成功办理刑事案件几百起,其... 查看详细 >>
  • 执业地区:上海-静安区
  • 执业单位:上海沪师律师事务所
  • 律师职务:专职律师
  • 执业证号:13101201110881313
  • 擅长领域:刑事辩护、房产纠纷、婚姻家庭、交通事故