山东雁震律师事务所胡玉华律师在工伤赔偿纠纷一案中作为A某的代理律师，A某于20**年10月20日入职某建筑安装有限公司，工作岗位是零工，月工资为3300元，在20**年10月24日，在某县人民医院迁建项目部在建门诊一楼清理打扫卫生时，不慎从采光井中摔到地下室中。后来送到县医院抢救，检查后发现伤势严重，转到市人民医院。诊断为：踝关节骨折；骨盆骨折；肱骨踝上骨折等多处骨折。A某共住院34天，住院期间需要护理，且住院期间有住院伙食补助费，一天为100元，因受伤严重出院后仍需专人陪护。A某受伤的事情已经被某县人力资源和社会保障局认定为工伤事故，并经过某市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为七级，生活自理障碍程度为无生活护理障碍。A某现申请劳动仲裁，请求解除双方之间的劳动关系；并支付医疗费21000元、停工留薪期工资79200元、护理费17232.9元、住院伙食补助费1700元、营养费3000元、一次性伤残就业补助金133886元、一次性工伤医疗补助金87025.9元、一次性伤残补助金52215.8元。

律师认为：一、某建筑安装工程有限公司应支付申请人医疗费21000元

《工伤保险条例》第三十条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

根据法律规定申请人的医疗费应由被申请人支付，在出院医嘱上写道建议一年后取出内固定装置，会产生二次手术费，这个费用应由被申请人支付。

二、被申请人应支付申请人停工留薪期工资79200元

《山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法》第二十一条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

工伤职工在停工留薪期内，除法律规定的情形外，用人单位不得与其解除或终止劳动关系。

申请人因为工伤需要暂停工作接受治疗，在无法工作的期间被申请人仍需按月支付工资。

《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

A某原工资为3300元，停工留薪期最长为24个月，申请人至今体内仍有固定装置未取出，仍在休养过程中。

三、被申请人应支付申请人护理费17232.9元

《工伤保险条例》第三十四条第一款 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

护理人员赵某某没有收入，按照2021年城镇居民可支配收入49050元计算，即一天134元。

护理人员唐某某有收入，月平均工资为4985元。

住院期间17天为两人护理，后为唐某某一人护理。

参考公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定，A某的护理期为90天。

四、被申请人应支付申请人住院伙食补助费1700元

《工伤保险条例》第三十条 第四款职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款 住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

《山东省省直机关差旅费管理办法》第十六条 伙食补助费按照出差自然（日历）天数计算，省内出差每人每天 100 元包干使用。A某住院17天，伙食补助费为每天100元。

五、被申请人应支付申请人营养费3000元

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

参考公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定，A某的营养期为60天。并且在医院的出院医嘱上也写道加强营养和护理。

六、被申请人应支付申请人一次性伤残就业补助金133886元

《山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法》第十一条 因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：

（一）治疗工伤期间的工资福利；

（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。

第二十五条第二款工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。

第二十五条第五款一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付；未参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由用人单位支付。

山东省2021年度职工年平均工资为80332元，月平均工资为6694.3元（80332元÷12个月=6694.3元）A某伤残等级为七级，一次性工伤医疗补助金应支付20个月的工资133886元（6694.3元×20个月=133886元）。

七、被申请人应支付申请人一次性工伤医疗补助金87025.9元

《山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法》第二十五条第二款工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。

第二十五条第五款一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付；未参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由用人单位支付。

山东省2021年度职工年平均工资为80332元，月平均工资为6694.3元（80332元÷12个月=6694.3元）A某伤残等级为七级，一次性工伤医疗补助金应支付13个月的工资87025.9元（6694.3元×13个月=87025.9元）。

八、被申请人应支付申请人一次性伤残补助金52215.8元

《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

山东省2021年职工平均工资60%为（80332元÷12个月）×60%=4016.6元，同时A某的伤残等级为七级，按13个月计算一次性伤残补助金即52215.8元（4016.6元×13个月=52215.8元）。

仲裁委员会认为： 根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，申请人停工留薪期应为6个月，被申请人应向申请人支付停工留薪期工资3300元/月(在被申请人处月平均工资)×6个月=19800元；根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，被申请人应向申请人支付住院期间护理费4985元/21.75天×17天=3896.3元；根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，被申请人应向申请人支付一次性伤残补助金为3457元/月(2020年度统筹地区最低缴费基数)×13个月=44941元；一次性工伤医疗补助金为6633元/月(统筹地区2021年度职工月平均工资)×13个月=86229元；一次性伤残就业补助金为6633元/月(统筹地区2021年度职工月平均工资)×20个月=132660元；根据山东省社会保险事业中心《关于2021年工伤职工住院伙食补助费标准的通知》(鲁社保函〔2021〕9号)的规定，被申请人应向申请人支付住院伙食补助费26.1元/人/天×17=443.7元；申请人主张的营养费，本委不予支持；被申请人应当按照申请人实际花费支付其二次手术费用。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《工伤保险条例》和《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》等相关规定，裁决如下：

一、申请人与被申请人的劳动关系自动解除；

二、被申请人应向申请人支付一次性伤残补助金44941元(肆万肆仟玖佰肆拾壹元)，一次性工伤医疗补助金86229元(捌万陆仟贰佰贰拾玖元)，一次性伤残就业补助金132660元(壹拾叁万贰仟陆佰陆拾元)，停工留薪期工资19800元(壹万玖仟捌佰元)，住院期间护理费3896.3元(叁仟捌佰玖拾陆元叁角)，住院伙食补助费443.7元(肆佰肆拾叁元柒角)；

三、被申请人按照申请人实际花费支付其二次手术费用；

四、驳回申请人的其他仲裁请求。

某建筑安装工程有限公司不服某县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁申请书，现向某县人民法院提起诉讼。要求判决双方之间不存在劳动关系，原告不支付被告各项工伤待遇；   

一、其认为与A某不存在劳动关系，不应该向A某进行赔偿。被告提供的证据劳动合同证明，被告与其他单位存在劳动关系，与原告没有劳动关系，原告不应当向被告进行工伤赔偿。

二、原告项目部给被告缴纳意外险，并已经向被告支付了165760.7元，原告项目部为员工购买意外险，目的是减轻企业法律上的责任，当保险事故发生时，保险公司可以帮企业解决员工因为意外造成的赔偿问题，有效减轻企业经营的风险。因此原告认为，如原告确需支付工伤赔偿费用，仲裁裁决书第二项中也应该核减已经支付给被告的165760.7元。

三、仲裁裁决对被告的停工留薪期期限、各项赔偿的工资基数等计算错误，导致各项赔偿数字计算错误。

四、仲裁裁决原告按照被告实际花费支付二次手术费用错误。

原被告不存在劳动关系，即使存在已经自动解除，原告承担一次性医疗补助金和一次性就业补助金等工伤保险责任，工伤理赔流程已终结，并且一次性医疗补助金的设定初衷就包含工伤员工的后续治疗费用，因此被告实际花费支付二次手术费用不应由原告承担。

律师认为：一、被告与原告之间存在劳动关系，因为某县人力资源和社会保障局作出的工伤认定书已经认定A某为工伤，而工伤认定的前提是A某与本案原告存在劳动关系，此时原告再说原、被告之间不存在劳动关系是错误的，是没有任何意义的。

二、意外险赔偿的款项不应在工伤赔偿中核减，因为原告项目部所缴纳的保险是团体意外险，其受益人就是A某而不是公司，而且交纳团体意外险并不能代替工伤保险，团体意外险只是一种福利，原告未替被告交纳工伤保险本身就存在过错。《工伤保险条例》第二条第一款中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。《保险法》第三十九条人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。团体意外险属于人身保险其受益人就是A某，商业保险赔偿与工伤赔偿可以并行不悖，可以同时得到，所以团体意外险赔偿的款项165760.70元不应予以核减。

三、仲裁裁决书上所列数额并没有错误，停工留薪期的期限是按照《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

　　停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇， 按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

　　生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。进行确定的，且计算时按照六个月来进行计算没有超过十二个月，所以停工留薪期的期限并没有错误，计算赔偿的工资基数是按照《山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法》来进行计算的，并未计算错误。

四、原告之间不存在自动解除劳动关系之说，因为被告已经构成伤残，原告无权解除劳动关系，只有被告才可以。原告应支付二次手术费。《工伤保险条例》第三十条第一款规定 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因为被告所受伤害为工伤，医疗费应由工伤保险基金进行赔付，但是原告并未给被告交纳工伤保险，所以医疗费应由原告即公司进行赔偿。一次性医疗补助金不等于二次手术费，二次手术费就是医疗费，这是两个不同的概念，本案原告认为一次性医疗补助金包含二次手术费纯属自己的臆想，没有任何法律依据，其说法完全不能成立。

法院认为：本案系劳动合同纠纷，应结合双方当事人在仲裁中的请求事项及其在本案中的诉求抗辩进行综合判定。

一、劳动关系原告主张不存在劳动关系与A某主张的解除劳动关系，应首先认定双方是否存在劳动关系。根据查明事实可知，A某与某建筑安装工程有限公司签订《劳动合同》，合同中对合同期限、工作内容、工资结算、劳动纪律等进行约定，双方之间存在管理与被管理的关系，并由其发放劳动报酬，故，双方存在劳动关系。A某主张解除与原告之间的劳动关系，应予准许。

二、关于各项工伤保险待遇。

根据查明事实可知，一次性工伤医疗补助金为13个月工资，一次性伤残就业补助金为20个月工资，按照统筹地区2021年度职工月平均工资 6633 元/月计算，即一次性工伤医疗补助金86,229元,一次性伤残就业补助金 132,660元。停工留薪期6个月，工资基数按照3300元/月计算即19，800元。

对于一次性伤残补助金13个月工资，按照2020年度统筹地区最低缴费基数 3457元/月计算即44，941元。

对于住院伙食补助费，2021 年山东省工伤职工住院伙食补助费标准为21.6元/天,21.6元/天×17天=367.2元。

对于护理费，A某住院期间唐某某作为护理人员，其护理费可参照唐某某误工费计算，唐某某就职公司为其出具工资证明及误工证明本院予以采信，但仅应支持其在住院期间的护理费用，因A某无生活护理障碍，对于其出院后唐某某的误工及相关费用不能作为A某的护理费支出，故A某护理费应为 4985÷21.75×17=3896.32 元。

关于营养费，根据《工伤保险条例》及山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法规定，营养费不属于工伤保险待遇内容。

对于检查费 240元，二次手术费鉴定费780元，二次手术费用26，000元。根据《工伤保险条例》第三十八条规定工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇，A某的二次手术费用，其为此检查花费支出应一并作为医疗费由用人单位负担。该二次手术费用鉴定费，属于A某要求本案原告支付二次手术费用的必要性支出，应由原告承担。原告应支付A某检查费 240 元、二次手术费鉴定费 780元及二次手术费 26,000 元。

三、关于原告主张从应支付的工伤保险待遇中扣除(商业保险)意外伤害保险金是否成立。

根据《工伤保险条例》规定，我国企业及其他工伤保险责任主体应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。依法应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

本案中，原告未为A某投保工伤保险，而为A某投保了人身意外伤害保险，其性质为商业保险。根据《中华人民共和国保险法》第三十九条规定，投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。原告作为投保人为劳动者投保团体意外伤害保险，该商业险的受益人只能是劳动者或其近亲属。A某在工作中遭受意外伤害，原告以商业保险投保人身份主张在工伤保险待遇中扣除意外伤害保险金，变相成为该意外伤害保险受益人的，有违《工伤保险条例》和《中华人民共和国保险法》立法目的，本院不予支持。

故，数额计算为：一次性工伤医疗补助金86，229元，一次性伤残就业补助金132，660元，停工留薪期工资19，800元，一次性伤残补助金44，941元，住院伙食补助费 367.2元，护理费3896.32元，检查费240元，二次手术费鉴定费780元及二次手术费30,000元共计318,913.52元。

综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条、第三十八条，山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第十条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定，判决如下：

一、解除双方之间的劳动关系；

二、原告于本判决生效之日起十日内支付A某一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、护理费、检查费、二次手术费鉴定费、二次手术费等共计318,913.52元。