（二）

第三章 商品房买卖合同的无效情形

第61条　一般规定

61．1概念界定

合同无效，是指合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规、社会公共利益而无效。可见，无效合同是已经成立的合同，是欠缺生效要件的合同，是不具有法律约束力的合同，不受国家法律保护的合同。无效合同自始无效，但部分条款无效，不影响其余部分的效力。

61．2关于商品房买卖合同无效的相关法律规定

《合同法》第44条、第47条、第48条、第51条、第52条、第54条，《司法解释》第2条、第6条、第9条、第10条等，均对商品房买卖合同无效的认定作出了规定。

61．3导致商品房买卖合同无效的情形

综合上述法律规定，可以将商品房买卖合同无效的情形归结为以下几类：

(1)商品房买卖合同本身的无效

①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；

②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，比如，出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，买受人可请求法院确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效；

③以合法形式掩盖非法目的的；

④损害社会公共利益的；

⑤违反法律、行政法规的强制性规定的；

⑥开发商未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同无效；

⑦当事人约定以办理登记备案为商品房预售合同生效要件，但合同未办理登记备案的；

⑧开发商在划拨土地上进行商品房开发，未经政府部门批准的，签订的商品房买卖合同无效。

(2)商品房买卖合同被撤销的，自始无效

①因重大误解订立的合同，当事人请求撤销的；

②在订立合同时显失公平，当事人请求撤销的；

③一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方请求撤销的；

④出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押、所售房屋已经出卖给第三人、或者为拆迁补偿安置房屋的事实的，买受人请求撤销的；

⑤限制民事行为能力人订立的商品房买卖合同，在被法定代理人追认之前，善意相对人要求撤销的；

⑥代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，在被代理人追认前，善意相对人要求撤销的。

(3)效力待定的商品房买卖合同，未经权利人、被代理人或法定代理人及时追认的为无效合同

①限制民事行为能力人订立的商品房买卖合同，未经法定代理人追认的，该合同无效；

②代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，该合同无效；

③无处分权的人处分他人财产，签订商品房买卖合同，未经权利人追认的，该合同无效。第62条律师为买受人提供法律服务时的内容

一旦商品房买卖合同被确认为无效，律师可以根据实际情况向买受人提供相应的法律服务，内容如下：

(1)律师首先应帮助买受人分析导致合同无效的原因及责任方，并判断是否可以采取补救措施，以使合同满足生效要件。若是因代理人没有代理权、超越代理权，或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，或者买受人为限制民事行为能力人的，若买受人确实有购房意愿，律师应提请被代理人，或者限制民事行为能力人的法定代理人在开发商行使撤销权前及时予以追认。

(2)若是因开发商原因导致合同无效的，律师应提请买受人注意证据的收集，并提请买受人注意及时履行催告、告知等义务，协助买受人与开发商友好协商，确定具体的赔偿金额。若协商不能达成一致，应注意诉讼时效的把握。

(3)若是因买受人原因导致合同无效的，开发商应提请买受人注意与开发商进行友好协商，确定具体的赔偿金额，尽量减少买受人应承担的责任。

(4)商品房买卖合同约定以按揭贷款方式支付房屋价款，且买受人已与银行签订了按揭贷款合同的，律师应协助买受人妥善处理与银行解除按揭贷款的事宜。第63条律师为买受人提供法律服务时的重点内容

63．1  提请买受人行使要求开发商承担购房款一倍的赔偿责任

根据《司法解释》第9条的规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”

因上述原因导致商品房买卖合同无效或者被撤销的，律师在向买受人提供法律服务与开发商交涉时，应告知买受人其享有的权利为：

(1)请求开发商返还购房款及利息；

(2)赔偿买受人因此造成的损失；

(3)请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

63．2妥善处理按揭贷款合同的解除事宜

如上文所述，商品房买卖合同与担保贷款合同是两个不同的法律关系，且根据最高人民法院《司法解释》的规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的，买受人可以要求解除担保贷款合同。买受人签订担保贷款合同的目的是购买商品房，当商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除时，贷款已经没有任何意义，因此，律师应提请买受人及时解除该担保贷款合同，免得支付巨额的贷款利息，并同时要求开发商返还购房款的本金及利息。

第64条　律师为买受人提供法律服务时的风险提示

64．1  律师为买受人提供法律服务时开发商的风险提示

律师应当提醒买受人，出卖人如果与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付第三人使用，导致买受人无法取得房屋的，可以请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效。

律师应当提醒买受人，出卖人即开发商未取得商品房预售许可证明或提供虚假的商品房预售许可证明而与买受人签订的商品房预售合同，应当认定为无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

律师应当提醒买受人，开发商在与买受人签订商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押、所售房屋已经出卖给第三人，或者为拆迁补偿安置房屋的事实的，买受人有权要求撤销或解除合同，并可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，以及由出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

64．2律师为买受人提供法律服务时律师自身执业风险提示

律师在为买受人提供法律服务时，首先应全面了解情况，要求当事人提供与纠纷有关的所有材料，在此基础上判断导致合同无效的原因及责任方，并根据开发商对合同效力的预期提供相关的法律服务。

律师在提供服务的过程中，对于应当告知当事人的相关法律风险、注意事项等，应采取书面法律提示意见等方式告知当事人；对需征求当事人意见的事项，应由当事人出具书面的确认意见。

第四章  商品房买卖合同的履行、变更、转让、解除、终止

(本章仅限于合同签订、登记备案之后，商品房交付之前)

第一节　商品房买卖合同的履行

第65条　一般规定

65．1概念

合同的履行，就其实质来说，是合同当事人在合同生效后，全面、适当地完成合同义务的行为。商品房买卖合同的履行，主要是指开发商和小业主按照合同约定行使权利、承担义务的行为，即开发商按照约定时间提供符合质量、面积等要求的商品房，小业主按照约定交付购房款等行为。

65．2商品房买卖合同履行的基本原则

根据《合同法》第60条的规定，在商品房买卖合同履行过程中，当事人一般应遵循以下原则：

(1)全面、适当履行的原则。在商品房买卖合同中，对开发商来说，主要义务是按期交付商品房，包括但不限于按约定的时间、质量、面积、设计要求等交付符合合同要求的商品房；对买受人来说，主要的义务就是按期支付购房款。

(2)诚实信用原则。

(3)公平合理、促进合同履行的原则。

(4)当事人一方不得擅自变更合同的原则。商品房买卖合同中的变更将在合同变更部分详细说明。

65．3合同履行中条款空缺的法律适用

(1)合同条款空缺的概念。合同条款空缺，是指合同生效后，当事人对合同条款约定有缺陷，依法采取完善或妥善处理的法律行为。根据《合同法》第61条规定，当事人可以协议补充，如不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

(2)协议补充、按照有关规定或者交易习惯。协议补充，是指合同当事人对没有约定或者约定不明确的合同内容通过协商的办法订立补充协议，该协议是对原合同内容的补充，因而成为原合同的组成部分。《商品房买卖合同示范文本》(GF_2000—0171)有四个附件作为合同的组成部分，附件涵盖了房屋平面图、公共部位与分摊的面积构成说明、装饰、设备标准等，律师在提供法律服务时，应提示开发商或买受人重视附件，以避免不必要的麻烦。

合同当事人不能达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

(3)合同内容约定不明确，依照《合同法》第61条规定仍不能确定的，按照《合同法》第62条的规定处理。

65．4商品房买卖合同履行中的抗辩权

抗辩权是合同法中维护当事人合法权益的重要保障，商品房买卖合同作为众多合同中的一种，也享有《合同法》的抗辩权。主要表现在以下几个方面：

(1)同时履行抗辩权。法律依据为《合同法》第66条的规定。在商品房买卖合同中，如果是一手交钱一手交房，未约定先后顺序的，双方在履行自己的义务前就可以行使相应的同时履行抗辩权。

(2)先履行抗辩权。法律依据为《合同法》第67条的规定。在商品房买卖合同履行过程中，主要存在以下几种先后履行合同的行为：即开发商应取得预售(销售)许可证——买受人支付购房款——开发商交付商品房。在这几种行为中，形成了一个有先后顺序的锁链行为，如前一步骤未完成，合同相对方在先履行方要求履行时，可提出相应的抗辩权，以维护自己的合法权益。

(3)不安抗辩权。法律依据为《合同法》第68条的规定。在商品房买卖合同中，如有一方行使不安抗辩权，也应遵循不安抗辩权的基本原理。实践中，开发商要行使不安抗辩权，主要是基于买受人因为各种原因可能无法支付购房款的情形；买受人要行使不安抗辩权，主要是基于开发商经营不善，在施工过程中无法支付工程款，导致工程存在烂尾楼的风险，面临可能无法交房的情形。

同时，律师应提示当事人不安抗辩的构成应符合严格的条件，应防止滥用。根据《合同法》第69条的规定，先履行义务一方当事人应负担两项附随义务，即通知义务和举证义务。如果没有充分的证据证明对方不能履行合同而中止自己的履行的，应当承担违约责任，因此，行使不安抗辩权的一方有主张不成立而承担违约责任的危险。

第66条　律师为买受人提供法律服务的内容

律师对买受人的主要义务如付款时间、对设计变更通知的及时回复等应着重提示。

在商品房买卖合同的履行阶段，律师可以为买受人提供以下法律服务：

(1)律师应提醒买受人：在合同成立、生效后，就应遵循全面、适当履行的基本原则，应严格按照合同约定履行合同，不能违反。律师应对双方的商品房买卖合同进行详尽的审查，尤其对合同的实质性内容进行审查，并以法律意见书的形式向委托人说明其在合同中所享有的权利，应承担的法律义务，并提醒其在合同履行中应注意的事项，如确保按期交付房款、按期办理有关按揭手续、按时收房验房、按时交付物业维修基金及物业管理费用等。

(2)律师应在尊重事实和法律的基础上，善意解答买受人提出的与商品房买卖合同履行中相关的法律问题并给予合理化的建议。

(3)律师可接受买受人的委托，为买受人的合同履行提供全过程的法律服务，审查合同、出具来往函件等，以防范风险于未然。

第67条　律师为买受人提供法律服务时的重点内容

67．1  审查双方签订的合同，主要就商品房买卖合同中买受人所享有的权利、应承担的义务做详细的审查，并以法律意见书的形式向买受人做详尽讲解

如律师可就付款时间、设计变更的回复等义务向买受人进行详细的说明：

(1)提示买受人按约支付购房款。付款方式中有一次性付款、分期付款以及按揭等方式，律师应提醒买受人严格按照合同约定的时间、约定的方式办好付款手续，支付购房款，否则，可能承担相应的违约责任，支付高额的滞纳金，甚至被开发商解除合同。

(2)提示买受人对规划变更、设计变更及时回复意见。《商品房买卖合同示范文本》(GF_2000_-0171)第10条就规划变更、设计变更做了详尽的说明，开发商“应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人”，而“买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更”。因此，律师应提醒买受人注意，在收到开发商的书面通知后，应在合同约定时间内就此变更及时做出书面答复。如买受人不同意该变更并要求退房的，律师在接受委托后，应及时与开发商沟通，并做好退房手续。

另外，律师可就买受人享有的权利做简要的说明，以提醒买受人及时行使权利以维护自己的利益。

67．2如在合同履行过程中，开发商存在产权纠纷时的提示

发现开发商即出卖人在该商品房上存在产权纠纷，有可能导致商品房买卖合同无法实现时，律师应提醒买受人及时行使权利，并可代为出具律师函等函件，要求开发商提供相应的保证。

第68条　律师为买受人提供法律服务时的风险提示

68．1律师在为买受人提供法律服务时，应以法律意见书的形式提醒买受人应按合同约定支付购房款，并提醒买受人如未按约定支付购房款，可能面临被开发商解除合同的风险。

68．2在开发商违约的情形下，律师应代表买受人严格按照合同约定的时间及时出具相应的法律文书，以行使必要的权利，并保存好相应的证据材料。

68．3如接到开发商设计变更、规划变更等书面通知，律师应提醒买受人严格按照合同约定的时间，及时作出书面回复，否则，将有可能被开发商视为买受人默认该项变更，该变更将对买受人产生法律效力。

第二节　商品房买卖合同的变更

第69条　一般规定

69．1概念

商品房买卖合同的变更主要指买卖双方因为各种原因，就原合同中包括但不限于房屋的价款、面积、质量、付款方式、交房时间进行的实质性内容的修改、补充和完善。

69．2商品房买卖合同变更的基本原则

根据《合同法》第77条的规定，商品房买卖合同当事人要变更合同，应遵循以下原则：

(1)自愿、协商一致原则。

(2)变更的内容应具体明确。如果就变更合同的意思表示没有达成一致，则原合同继续有效，当事人仍应按原协议执行。

(3)采取书面形式，并进行登记。由于商品房买卖合同是采取书面形式，故合同的变更也应采取书面形式，并应及时登记。

69．3  商品房买卖合同变更的主要原因

根据有关规定，并结合实践，当事人主要因下列原因可以变更合同：

(1)因不可抗力使合同部分义务不能履行而变更。

(2)因当事人违约而变更合同。

(3)因订立时意思表示不真实而变更。法律依据主要为《合同法》第54条。

(4)因当事人自愿而变更合同。这里所说的当事人自愿，是指在上述三种原因之外，当事人在不违反法律规定、不损害国家利益或者社会公共利益的情况下，双方由于其他原因按照意思自治原则变更合同。

69．4合同变更的主要方式

引起合同变更的法律事实不同则合同变更所适用的方式亦不同。具体说来，合同变更的方式主要有两种：

(1)双方协商一致。法律依据为《合同法》第77条和第78条。

(2)法院或仲裁机关的裁决。通过这种方式变更合同具体包括以下几种情形：

①因情势变更的出现，当事人一方可提出延期履行或部分履行的变更要求，但他并不享有单方变更合同的权利。

②因可归责于债务人的事由而致原合同没有履行，可以适用裁决的方式予以变更。例如，《民法通则》第108条规定，暂时无力偿还的债务，可以由法院裁决分期偿还。

③因重大误解或显失公平的合同，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示下订立的合同可裁决变更。法律依据为《合同法》第54条。

69．5商品房买卖合同有效变更的条件

商品房买卖合同双方形成有效的合同变更，一般应具备以下条件：

(1)当事人之间存在有效的商品房买卖合同，合同的变更是在原合同基础上通过当事人双方协商一致的内容。

(2)当事人协商一致，即当事人双方对变更合同及合同新内容的确定都同意。

(3)必须有合同内容的变化，即合同内容方面必须有变更，否则不存在合同变更。

(4)合同的变更必须遵守法定的形式，否则合同变更并不生效，在法律没有明确规定的情况下，当事人变更合同的形式可以协商确定，一般要与原合同形式一致。而商品房买卖合同中约定采取登记备案作为合同生效的条件，双方变更合同实质性内容后，应该到相关部门登记备案才能最终生效。

69．6房价涨跌时，合同的变更

开发商与买受人在签订商品房买卖合同后，如果遇到市场形势发生重大变化，导致商品房的价格发生大幅上涨或回落，一方可否要求顺应形势变更或解除合同?律师在提供法律服务时，应认真审查双方签订的合同，看房价涨跌是不是属于合同变更或解除的理由。

如合同对此没有做出明确约定，导致房价涨跌的事由又不属于不可抗力等情形，也不存在其他可变更或解除合同的情形时，律师应向当事人说明合同是双方的真实意思表示行为，如不存在可变更或解除事由时，一经签订就确实有效，应严格按照合同约定履行，不能随意变更。如确实属于合同约定的变更或解除事由，则应协助当事人一方与对方友好协商，维护本方当事人的合法权益。

如当事人提出可借助情势变更原则要求变更合同时，律师在提供法律服务时，应指出情势变更原则在《合同法》中没有规定，但《合同法司法解释二》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”房价涨跌属于商业风险而不属于情势变更范畴，提醒当事人可能存在的风险。

第70条　律师为买受人提供法律服务的内容

在商品房买卖合同的变更中，律师可以为买受人提供以下法律服务：

(1)律师应提醒买受人：在合同成立、生效后，应严格按照合同约定履行合同，不能擅自变更。而在发生可能导致开发商无法履行合同，需要变更的情形时，律师应及时向买受人提出，并协助开发商与买受人进行沟通、谈判，按照实际可履行的情形进行必要的变更，并协助买受人进行备案登记。

(2)律师应在尊重事实和法律的基础上，善意解答买受人提出的与商品房买卖合同变更中相关的法律问题并给予合理化建议，提醒买受人变更合同的风险。

(3)如果实际中存在可以通过法院或仲裁机构裁决而要求变更合同的情形时，律师首先应协助买受人收集证据，做好起诉准备；并及时提出变更的请求，以维护买受人的合法权益。

(4)在发生房价涨跌，买受人要求变更房价或要求解除合同时，律师应认真审查商品房买卖合同，如果合同中对此有约定，应严格依据合同约定解决；如果合同没有约定，律师应说明该项事实不属于可变更或解除合同的条件，既然双方已签订合同，就应严格按照合同约定履行。必要的时候，应予以合理的应诉。

(5)如果律师发现开发商进行了规划变更、设计变更时，应及时以法律意见书的形式提醒买受人，在收到变更通知或得知变更情况后，应及时在15日内作出不同意接受的意思表示，并办理有关解除合同的手续。

(6)如律师发现开发商建造的商品房面积、房型与合同约定不符，应以法律意见书的形式协助买受人与开发商沟通，签订补充协议。

第7l条律师　为买受人提供法律服务时的重点内容

71．1律师在接受买受人变更合同的委托后，应要求买受人提供相应的证据以证明确实可以变更合同。在法律和事实依据的基础上，律师根据规定，以法律意见书的形式给买受人提供一个切实可行的变更方案，以妥善解决因实际情况变化而导致原合同不能履行的风险；并说明该项变更可能存在的风险，以供买受人在做最终决策时参考。

71．2买受人如最终决定变更的，律师应在征询买受人的意见后，起草初步的补充协议，以反映买受人的变更请求，并协助买受人与开发商沟通、谈判，参与签署最终的变更协议。

71．3在签署变更协议后，律师应及时提醒买受人及时进行备案登记，以确保变更后合同的效力。

71．4在合同履行过程中，律师如发现有合同变更情形(如不可抗力致使合同部分不能履行的，或买受人存在违约、欺诈行为的)，而如果变更原先的合同，也的确更有利于买受人的，律师应及时向买受人提出自己的合理化建议。

第72条　律师为买受人提供法律服务时的风险提示

72．1  在开发商发出设计变更、规划变更、面积、房型调整通知时，律师应及时以法律意见书的形式提醒买受人如不按合同约定时间及时回复，可能存在默认的法律风险。 

72．2在房价下跌，买受人要求变更或解除合同时，律师应提醒买受人该行为可能存在无法实现的风险，以及可能遭受的其他风险；在发生房价上涨，如开发商要变更(或解除)合同时，律师应提醒买受人可采取的措施以及风险所在。

72．3律师应提醒买受人如因开发商存在违约事由，买受人如变更合同，应及时提出，并经开发商同意，并以法律意见书形式提出变更中可能存在的风险。

第三节　商品房买卖合同的转让

商品房买卖合同的转让，在现实中主要有现房转让和预售商品房转让两种。而对预售商品房能否进行再转让，由于实践中对此存有较大的争议，该转让可能存在无法取得物权的法律风险，本操作指引只对现实中切实合法有效的行为进行论述，故在此只就基本概念和相关规定做简单的介绍，对此争议问题暂不详细展开论述。

第73条　相关概念

商品房预售是指开发商将正在建设中的房屋预先出售给买受人，由买受人支付定金或房价款的行为，也就是我们所称的“卖楼花”；预售商品房再转让是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的行为，又称商品房转预售，行业里称此行为为“炒卖楼花”。

第74条　预售商品房再转让的法律依据

《城市房地产管理法》第46条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”但国务院至今尚未对此作出规定。

而2005年4月30日，建设部、发改委、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、银监会七部委联合发布了《关于做好稳定住房价格工作的意见》，其中第7条规定：“禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。”该规定出台后，各地纷纷制定相应政策严禁预售商品房的再转让。

故，预售商品房的再转让存在无法取得物权的法律风险。律师在提供法律服务时应调查清楚当地房地产权属登记部门的相关规定，并向当事人提出该转让的风险所在。 

第四节　商品房买卖合同的解除

第75条　一般规定

75．1  合同解除的概念及基本方式

合同解除，是指合同有效成立后，当具备合同解除条件时，因当事人双方或者一方的意思表示而使合同关系自始消灭或者将来消灭的一种行为，包括协议解除、约定解除、法定解除三种方式。

实践中，应注意合同解除的法定事由，详见《合同法》第94条。从该法定的5种情形看，我国对解除合同的法定条件是严格限制的，主要是“违约方不履行主要债务”或者“使合同目的不能实现”的根本违约行为。

75．2商品房买卖合同解除的主要情形

除我国《合同法》规定的法定事由外，《司法解释》中第8条、第9条、第12条、第13条、第14条、第15条、第19条、第23条等，《商品房买卖合同示范文本》、《商品房销售管理办法》等规定，对合同双方的解除权进行了明确约定。具体为：

(1)开发商可以解除合同的主要情形

①买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行；

②因非开发商原因致使买受人未能办理按揭款，导致合同无法实际履行的；

③其他情形。

(2)买受人可以解除合同的主要情形

①开发商擅自变更规划设计。《商品房买卖合同示范文本》(GF—2000—0171)第10条规定：“开发商未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由开发商承担违约责任。”

②商品房面积误差过大。指商品房预售合同中的约定面积与产权登记的实际面积产生误差。如果商品房买卖合同中有约定的则按照约定处理，未约定处理方式的，依据《商品房销售管理办法》第20条的规定，面积误差比绝对值超出3％时，买受人有权选择退房。买受人选择退房，开发商应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付清的房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。

③开发商迟延交房。指开发商没有按照合同约定的交楼时间交付。买受人与开发商应在商品房预售合同中明确约定交楼时间，若开发商未能在约定期限交付，买受人有权要求开发商退房，并依照合同约定的金额支付延期违约金。如果开发商迟延交付房屋，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行，买受人有权要求解除合同；法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为3个月；如买受人没有进行催告，应当在解除权发生之日起1年内要求解除购房合同，否则，解除权消灭。(详见《司法解释》第15条)

④商品房质量问题。指开发商交付的房屋应当是验收合格的商品房。如因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人有权要求解除合同和赔偿损失。买受人应先向工程质量监督单位申请重新核验，如果确属主体结构质量不合格，开发商应当办理退房手续，返还购房款，并应就房屋主体结构质量不合格给买受人造成的损失进行赔偿。另外，如因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人也有权要求解除合同和赔偿损失。(详见《司法解释》第12条、第13条)

⑤购房者无法取得房屋。指商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人，又将该房屋抵押或出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。另外，出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致买受人无法取得房屋，买受人也有权解除合同。(详见《司法解释》第8条、第10条)

⑥开发商故意隐瞒真相。指开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；故意隐瞒所售房屋已经抵押、出卖给第三人或为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或被撤销、解除的，买受人可请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。(详见《司法解释》第9条)

(7)因非属于买受人的原因导致按揭贷款申请未获批准，是指《司法解释》第23条规定的情形：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”

⑧因开发商原因延迟办理房产证的。指商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定(即“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续”)的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人有权请求解除合同和赔偿损失。(详见《司法解释》第19条)

⑨其他情况。主要指所购买的商品房因违反了法律禁止性规定而无效，如因司法机关依法查封或者以其他形式限制商品房权利的；属于共有房产，签订购买协议未经过其他共有人书面同意的；合同约定的其他情形(如双方可约定商品房套型误差超过约定范围的，买受人可解除合同)。

75．3商品房买卖合同解除权的行使和期限

根据《合同法》第96条的规定，如果一方当事人行使解除权，应通知对方，该“通知”包括声明、要求、请求或其他任何意图的表达，通知在送达对方当事人时即生效，如对方当事人有异议的，提出请求解除合同的一方可请求法院或仲裁机构确认。

根据《合同法》第95条的规定，解除权的行使是有期间限制的。《司法解释》第15条第2款是对商品房买卖合同解除权行使期限的规定，该款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”即，如果对方当事人在解除权发生之日起的一年内进行催告，仍应再延长三个月，解除权人未行使解除权的，解除权消灭。律师在提供法律服务时，这一点在实践中应准确把握。

75．4商品房买卖合同解除的法律后果

商品房买卖合同解除后的处理见《合同法》第97条规定。

同时，《司法解释》对商品房买卖合同的解除也规定了相应的法律责任，并且对于开发商恶意侵犯买受人合法权益的行为，采取了更为严厉的损害赔偿，即买受人不仅可请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求开发商承担不超过已付购房款的一倍的赔偿责任。这五种惩罚性损害赔偿的情形见《司法解释》第8条、第9条的相关规定。

对于其他的解除事由，《司法解释》并未授予买受人请求惩罚性损害赔偿的权利，这也是为了更好地发挥惩罚性损害赔偿制度的应有功能，有利于准确地制裁和遏制欺诈、恶意毁约等摒弃诚实信用原则、严重损害市场交易安全的行为，维护守约方的合法权益，促进社会诚信制度的确立。

第76条　律师为买受人提供法律服务的内容

76．1律师应提醒买受人：在商品房买卖合同成立、生效后，就应严格按照合同约定去履行合同，确保按合同约定支付购房款，否则可能面临被开发商解除合同的风险。在必要的情况下，应出具法律意见书，以书面形式提醒买受人在合同履行过程中尤其应该注意的问题。

76．2如发现开发商存在本节合同解除的情形时，律师应提醒买受人及时进行书面催告，并要求开发商有关人员签收或保存邮寄送达的凭证；经催告后，如果开发商在约定的时间内，仍未能及时按约履行合同，应提醒买受人可以行使合同解除权以维护自己的合法权益。在提醒买受人行使解除权的同时，律师应根据事实和法律，对整起事件进行详细的分析，并列明行使解除权的利弊和风险所在，以供买受人决策时参考。

76．3  在开发商提出解除合同的请求时，律师接受买受人的委托后，应及时对买受人请求的依据进行实质性的审查，并及时进行回复，协助买受人与开发商进行友好协商，将买受人的损失减小到最低限度。

76．4参与双方解除合同的谈判，确保维护买受人的合法权益。

第77条　律师为买受人提供法律服务时的重点内容

77．1律师接受买受人的委托后，应及时对商品房买卖合同进行全面细致的审查，对可能导致买受人解除合同的情形进行详细分析，并以法律意见书的形式进行说明，以使买受人对合同解除方面有个全面的了解，防范风险于未然。合同解除方面的法律意见主要涵盖以下内容：应依据《合同法》、《司法解释》、《商品房销售管理办法》和双方之间的合同进行分析，明确说明买受人可以解除合同的情形、开发商可以解除合同的情形，以及该如何行使合同解除权、解除权行使的期限、合同解除的法律后果、合同解除可能存在的风险等。

77．2在发生买受人可以借助解除合同获取更大利益的时候，律师应及时向买受人提出建议，供其参考。而在买受人提出解除合同的请求时，律师对买受人请求的依据进行审查时，应不仅仅局限于形式上的审查，更应注重实质性条件的审查。具体说来，就是对解除所依据的事实进行综合衡量，是不是符合合同约定，是不是符合法律规定的解除条件，以及可能因解除而带来的风险。

77．3在买受人提出解除合同的请求时，律师对开发商请求的依据进行审查时，应不仅仅局限于形式上的审查，更应注重实质性条件的审查。具体说来，就是对解除所依据的事实进行综合衡量，是否符合合同约定，是否符合法律规定的解除条件。审查后，应及时进行回复，并向买受人提出合理化建议，以应对可能因解除带来的风险。

77．4在实践中，买受人提出退房后，开发商一般会采取拖延战术，迟迟不给买受人明确答复，企图通过拖延时间让买受人丧失解除权，因此解除权的行使要以书面形式(最好是律师函)郑重明确地告知开发商；另一方面开发商会让买受人写一个书面形式的退房申请，一旦买受人在退房申请中有不利于自己的陈述，则很有可能被开发商作为不予退房的证据，因此律师应建议买受人不要给开发商以书面退房申请，以防开发商设下陷阱；开发商答应退房后，对于买受人已付购房款包括贷款，要求开发商在确定期限内退还，并约定在此期限内没有退还应当承担的违约责任，从而让开发商有及时退款的压力。

第78条　律师为买受人提供法律服务时的风险提示

78．1律师应提醒买受人严格按照合同约定支付购房款，如延期支付、未按约办理按揭款，可能面临被开发商解除合同并赔偿损失的风险。

78．2在发生开发商违约，买受人拟行使合同解除权时，律师应以法律意见书的形式提醒买受人该行为的可行性和法律风险，以及预防风险的方案。 

第五节　商品房买卖合同的终止 

第79条　一般规定

79．1概念

商品房买卖合同的终止，是指已经合法成立的商品房买卖合同，因法定原因、一方或双方的行为，终止其法律效力，合同规定的当事人的权利义务关系归于消灭的行为。

79．2商品房买卖合同终止的原因

根据《合同法》第91条的规定，在商品房买卖合同中，合同的终止主要有以下几种：

(1)买卖双方已按约定履行完相应义务，即买受人按约付款，开发商按约交房、办理产权证；

(2)解除合同；

(3)双方协商一致；

(4)其他情形，如不可抗力等。

79．3合同终止后的义务

详见《合同法》第92条的规定。

79．4合同解除与合同终止的区别

根据《合同法》第91条的规定，合同解除是合同终止的一种。从定义来看，二者极为相似，即都有债权债务关系归于消灭的效力。但是合同解除与其他类型的合同终止还是有区别的，其区别主要在：

(1)二者的效力不同。合同的解除既能向过去发生效力，使合同关系溯及既往地消灭，发生恢复原状的效力，也能向将来发生效力，即不发生溯及既往的效力。而合同的终止只是使合同关系消灭，向将来发生效力，不产生恢复原状的效力。

(2)二者适用的范围不同。合同解除通常被视为对违约的一种补救措施，是对违约方的制裁，因此，合同的解除一般仅适用于违约场合。合同解除之外的合同的终止主要适用于非违约的情形，如合同因履行、双方协商一致、抵销、混同等终止，由此可见，合同终止的适用范围要比合同解除的适用范围广。

第80条律师为买受人提供法律服务的内容

80．1参照76．1。

80．2参照76．2。

80．3协助买受人与开发商进行友好协商，参与合同的起草、谈判，确保合同顺利终止，维护买受人的合法权利。

第81条　律师为买受人提供法律服务时的重点内容

参照71．1、71．2。第82条律师为买受人提供法律服务时的风险提示

律师应对双方的商品房买卖合同进行认真细致的审查，结合法律规定及合同约定，以法律意见书的方式提醒买受人可以终止合同的情形，在买受人提出终止合同时，律师可友情提醒买受人终止存在的风险及应对的方案。 

第五章 律师提供法律服务时不同类型商品房的区分及要点 

第83条　一般规定

商品房一般可分为以下类型：

(1)住宅，是指专供居住的房屋。

(2)商住，主要是指建筑体本身同时具有住宅和商业用途的商品房。

(3)纯商铺，是指经营者为顾客提供商品交易、服务及／或感受体验的场所。

(4)酒店式公寓，是一种提供酒店式管理服务的公寓，集住宅、酒店、会所多功能于一体，具有“自用”和“投资”两大功效，但其本质仍然是公寓。酒店式公寓是既吸收了星级酒店较好的服务功能和管理模式，又吸收了住宅、写字楼的某些特点，既可居住，又可办公的综合性很强的物业。

(5)办公用房，是指供各种政府机构的行政管理人员、企事业的职员和个人等办理行政事务和从事商务活动的楼宇，通常又称写字楼。

(6)工业用房，是指独立设置的各类工厂、车间、手工作坊、发电厂等从事生产活动的房屋。

不同类型的商品房在买卖时有一定的特殊性质，律师在提供法律服务时应当注意。

第84条　律师为买受人提供法律服务的内容

84．1律师应当注意审查使用年限，尤其要注意的是目前市场上买卖的商铺，由于土地性质的不同或各地政府规定不同而导致其使用年限有所不同，如浙江省嘉兴市住宅小区中的商铺土地使用权的使用年限为40年，而上海市松江区住宅小区中的商铺土地使用权的使用年限为70年，因此，律师应当根据当地政府的规定，结合法律，及时提醒当事人，必要时应出具法律意见书。

84．2在涉及开发商变更商品房类型时，律师应提醒买受人认真审核开发商是否已经取得相应的规划变更手续及预售许可证变更手续。

84．3  我国法律关于不同类型商品房买受主体身份认定不同，导致买受人与建设工程施工合同中承包人工程价款优先权的冲突。

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

应当说，上述“消费者”并不是一般意义上的房屋买受人(因为有些房屋买受人并非单纯用于消费居住，可能会有其他经营性用途)，而是指《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)中所称的消费者。根据《消费者权益保护法》第2条规定的消费者的定义，消费者是指“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的法律主体。

因此，除住宅之外的其他商品房类型如商住中的商铺、纯商铺、酒店式公寓、办公用楼、工业用房及其他类型的买受人不适用上述“消费者”认定的法律规定，买受人的权利不能对抗承包人。但各地法院及仲裁机构也有不同的判例与裁决，故律师需结合最新的法律、法规或者司法解释以及当地的审判实践情况谨慎地作出相应的判断，并谨慎地提醒买受人。

84．4契税缴纳不同，即不同的商品房类型在缴纳契税时，主要区分为住宅和非住宅两种。律师应帮助买受人进行税费策划，规划商业房产运作过程中的成本，办理相关税费的缴纳手续。

84．5律师应提醒买受人，居民住宅楼内(包括商住两用楼及住宅底商)禁止四类公司(餐饮、网吧、桑拿洗浴、歌舞娱乐)经营注册，其他公司注册必须经业主自治组织书面同意。

第85条  律师为买受人提供法律服务时的重点内容

买受人购买不同类型商品房的买受人提供法律服务时，必须认真审查商品房预售许可证及届时能够办理单独产权证、产权证年限等问题。

第86条　律师为买受人提供法律服务时的风险提示

86．1开发商资信存在一定风险时，对于购买非住宅的买受人，律师必须提醒买受人，我国法律规定购买非住宅买受人对承包人工程价款不具有优先性。

86．2应提醒开发商区分并明确不同类型的商品房买卖合同。

86．3开发商对商品房类型进行变更时，律师必须就变更涉及的行政手续及民事法律后果出具详细的法律意见书，以供开发商决策参考。

86．4产权证登记册上记载为一个权属的，包括但不限于酒店式公寓、商铺、办公用房，不能进行实体分割，买受人也不能取得单独的产权证，不能进行预售与出售。

第五章 律师提供法律服务时不同类型商品房的区分及要点 

第83条　一般规定

商品房一般可分为以下类型：

(1)住宅，是指专供居住的房屋。

(2)商住，主要是指建筑体本身同时具有住宅和商业用途的商品房。

(3)纯商铺，是指经营者为顾客提供商品交易、服务及／或感受体验的场所。

(4)酒店式公寓，是一种提供酒店式管理服务的公寓，集住宅、酒店、会所多功能于一体，具有“自用”和“投资”两大功效，但其本质仍然是公寓。酒店式公寓是既吸收了星级酒店较好的服务功能和管理模式，又吸收了住宅、写字楼的某些特点，既可居住，又可办公的综合性很强的物业。

(5)办公用房，是指供各种政府机构的行政管理人员、企事业的职员和个人等办理行政事务和从事商务活动的楼宇，通常又称写字楼。

(6)工业用房，是指独立设置的各类工厂、车间、手工作坊、发电厂等从事生产活动的房屋。

不同类型的商品房在买卖时有一定的特殊性质，律师在提供法律服务时应当注意。

第84条　律师为买受人提供法律服务的内容

84．1律师应当注意审查使用年限，尤其要注意的是目前市场上买卖的商铺，由于土地性质的不同或各地政府规定不同而导致其使用年限有所不同，如浙江省嘉兴市住宅小区中的商铺土地使用权的使用年限为40年，而上海市松江区住宅小区中的商铺土地使用权的使用年限为70年，因此，律师应当根据当地政府的规定，结合法律，及时提醒当事人，必要时应出具法律意见书。

84．2在涉及开发商变更商品房类型时，律师应提醒买受人认真审核开发商是否已经取得相应的规划变更手续及预售许可证变更手续。

84．3  我国法律关于不同类型商品房买受主体身份认定不同，导致买受人与建设工程施工合同中承包人工程价款优先权的冲突。

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

应当说，上述“消费者”并不是一般意义上的房屋买受人(因为有些房屋买受人并非单纯用于消费居住，可能会有其他经营性用途)，而是指《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)中所称的消费者。根据《消费者权益保护法》第2条规定的消费者的定义，消费者是指“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的法律主体。

因此，除住宅之外的其他商品房类型如商住中的商铺、纯商铺、酒店式公寓、办公用楼、工业用房及其他类型的买受人不适用上述“消费者”认定的法律规定，买受人的权利不能对抗承包人。但各地法院及仲裁机构也有不同的判例与裁决，故律师需结合最新的法律、法规或者司法解释以及当地的审判实践情况谨慎地作出相应的判断，并谨慎地提醒买受人。

84．4契税缴纳不同，即不同的商品房类型在缴纳契税时，主要区分为住宅和非住宅两种。律师应帮助买受人进行税费策划，规划商业房产运作过程中的成本，办理相关税费的缴纳手续。

84．5律师应提醒买受人，居民住宅楼内(包括商住两用楼及住宅底商)禁止四类公司(餐饮、网吧、桑拿洗浴、歌舞娱乐)经营注册，其他公司注册必须经业主自治组织书面同意。

第85条  律师为买受人提供法律服务时的重点内容

买受人购买不同类型商品房的买受人提供法律服务时，必须认真审查商品房预售许可证及届时能够办理单独产权证、产权证年限等问题。

第86条　律师为买受人提供法律服务时的风险提示

86．1开发商资信存在一定风险时，对于购买非住宅的买受人，律师必须提醒买受人，我国法律规定购买非住宅买受人对承包人工程价款不具有优先性。

86．2应提醒开发商区分并明确不同类型的商品房买卖合同。

86．3开发商对商品房类型进行变更时，律师必须就变更涉及的行政手续及民事法律后果出具详细的法律意见书，以供开发商决策参考。

86．4产权证登记册上记载为一个权属的，包括但不限于酒店式公寓、商铺、办公用房，不能进行实体分割，买受人也不能取得单独的产权证，不能进行预售与出售。 

第六章    商品房买卖合同中的按揭 

第87条　一般规定

在目前我国房地产开发经营中，开发商通过购房者申请按揭贷款支付购房款从而及时回笼资金的情况极为普通。银行按揭涉及开发商、购房者和按揭银行三方(有时还有保险公司作为第四方)，程序较为复杂，开发商和购房者都有必要请熟悉银行按揭内容的律师给予帮助。

87．1按揭的概念

“按揭”一词并非法律用语，且从未被任何法律、行政法规等规范性文件采纳，《司法解释》也未使用这一用语。

本操作指引所称的按揭，指不能或不愿一次性支付房款的购房者(即商品房买受人)向提供贷款的银行(即按揭银行)提出申请，由购房者将其与开发商(即商品房出卖人)所签订的商品房买卖合同项下的合同权益质押(经常被叫做抵押)于按揭银行，或将其因与开发商所签订的商品房买卖合同而取得的商品房抵押于按揭银行，按揭银行将一定数额的借款贷给购房者并以购房者名义将借款交由开发商用于支付房款的行为。

一般认为，“按揭”一词是从香港传至大陆的，它是英语中“mortgage”的意译与音译的混合体。在中国古代，“按”有押的意思，从字面上来看，按与押都有压住不动的含义，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保；“揭”实际上是mortgage一词的后半部分(gage)的音译。因此，将mortgage译为“按揭”。

在现房交易时，购房者在签订商品房买卖合同后即可以取得现实的房屋，同时可以办理房屋所有权转让手续，此时购房者将现实的房屋抵押给按揭银行，完全符合我国《物权法》第180第1款第1项的规定，按揭银行可以办理抵押权登记后取得房屋他项权证，按揭银行取得完整的抵押权。

然而，目前我国绝大多数开发商是在商品房预售过程中展开按揭内容的，在购房者与开发商签订商品房预售合同并支付全部购房款后，开发商并不能现实地向购房者交付所购买的商品房，购房者此时仅享有合同约定的请求开发商交付房屋的请求权，换言之，购房者仅享有债权，而并未取得物权。在此情形下，即使购房者与按揭银行签订抵押合同，购房者只是将合同项下的请求权抵押给银行(严格来讲，权利只能是质押客体，而不是抵押客体)，对于这类抵押的法律属性，学界有不同的解释，但没有一种解释是完整并符合我国现行法律制度的。但是，根据我国《物权法》第20条的不动产预告登记制度和建设部《房屋登记办法》第67条、第71条的规定，购房者和按揭银行可以申请预购商品房抵押权预告登记，为按揭银行对购房者在商品房预售合同项下的合同权利具有优先受偿权提供了法律依据。

87．2银行按揭的基本步骤

(1)按揭银行与开发商签订按揭贷款合作协议书，按揭银行承诺针对开发商某一特定的房地产开发项目的购房者，向符合特定条件的购房者提供贷款，由购房者将所购房产抵押给银行，开发商向银行提供担保，保证在购房者未能按期偿还银行贷款时，由开发商代购房者向银行偿还借款。

(2)申请按揭贷款的购房者向按揭银行提出申请，递交各类证明文件。

(3)按揭银行对申请者进行资信审查，对合格的购房者予以批准，发给同意贷款书或按揭贷款承诺书。

(4)开发商与购房者签订商品房买卖合同，购房者付清首付款，并取得交纳购房款的凭证。

(5)按揭银行与购房者签订按揭贷款合同，按揭贷款合同包括购房借款和抵押两部分内容，部分银行并未将这两部分内容写入同一份合同，而是分别订立购房贷款合同和抵押合同。

(6)开发商、购房者和按揭银行一起持相关证明文件以及商品房买卖合同和按揭贷款合同到房屋登记机构办理登记手续，开发商与购房者办理房屋所有权转移登记，购房者取得房屋所有权证(购房者还另行取得国有土地使用权证)，购房者与按揭银行办理房屋抵押登记，按揭银行取得房屋他项权证，银行的抵押权成立。

(7)按揭银行抵押权成立后，按揭银行向购房者放款，并将此款拨入开发商在按揭银行开立的账户，开发商收到此笔款后，视为购房者已交纳房款，然后给购房者开具房款发票。

(8)购房者在按揭银行同时开立还款账户，根据按揭贷款合同约定的方式，按期向该账户还本付息，直至全部还清贷款，再与银行办理解除抵押手续。

以上是开发商销售现房的情况。但大多数的开发商是在预售房屋，所以上述步骤在预售房屋时便有所不同：

在第(4)步中，开发商与购房者签订的是商品房预售合同，购房者付清首付款后，先办理商品房预售合同备案登记，然后再办理预购商品房预告登记，并取得预购商品房预告登记证明。

在第(6)步中，按揭银行与购房者持按揭贷款合同、抵押合同和预售商品房预告登记证明，前往房屋登记机构接受预购商品房抵押权预告登记，银行取得预购商品房抵押权预告登记证明。

开发商的商品房竣工后，开发商与购房者一起办理房屋所有权转移登记手续，购房者取得房屋所有权证和国有土地使用证，此时可以将预购商品房抵押权预告登记转为房屋抵押权登记。

87．3按揭贷款合作协议书的主要内容

按揭贷款合作协议书是开发商与按揭银行就按揭银行向开发商的潜在购房者提供按揭贷款服务的约定。由于该协议书内容大多为意向性的，对当事人双方的拘束力并不十分严格，对其中有关开发商担保的内容，按揭银行在与特定的购房者订立按揭贷款合同时，会要求开发商另行出具相关的法律文书，由开发商对各特定购房者的债务提供担保。

按揭贷款合作协议书签订时，并不要求开发商具备商品房预售条件，即在开发商取得商品房预售许可证之前，双方就可以签订合作协议书。但是，按揭银行发放按揭贷款，必须是开发商取得商品房预售许可证之后才可以进行。注意，有些银行为防范风险，对非住房按揭贷款发放的时间较为苛刻，例如，要求开发商取得商用房的产权证后才发放按揭贷款，这实质上已限制了开发商对期房的预售。

按揭贷款合作协议书的主要内容包括：

87．3．1  商品房抵押贷款额度。指按揭银行对开发商的某一特定房地产开发项目可以提供按揭贷款的授信额度，即按揭银行向该项目全部符合条件的购房者发放贷款的总额。

注意该条款对银行并无绝对的拘束力，因为银行不是向开发商发放贷款，而是向各个单一的购房者发放贷款，购房者必须经银行审查，银行如要减少授信规模，可以通过加严审查标准等方法达到目的。

87．3．2购房者首付比例和借款期限。在按揭贷款购房模式下，购房者向开发商支付购房款包括两个部分，第一部分是购房者自有资金，该资金由购房者在取得按揭贷款前先行支付给开发商，第二部分是购房者从按揭银行取得贷款。首付比例指购房者先行支付给开发商的自有资金。影响首付比例的因素包括银行授信额度和中央银行信贷政策，即使在银行与开发商的合同中约定了首付比例下限，若在合作协议的履行过程中出现中央银行金融政策调整，按揭银行仍必须严格遵守中央银行的金融政策而调整首付比例，这不属于银行违约行为，但对开发商的销售会产生影响。

由于开发商不是借款人，在合同协议中一般只约定首付比例的下限和借款期限的上限，由按揭银行与购房者在按揭贷款合同中约定最终的首付比例和借款期限。

87．3．3  开发商的保证。银行要求开发商对购房者的按揭贷款合同提供连带责任保证。保证分为全程性保证和阶段性保证。

全程性保证是指开发商对自按揭贷款合同生效之日起到购房者全部还清借款本息时止的购房者全部债务提供保证。这种保证形式多在按揭内容兴起的初期，现已不再普遍使用。

阶段性保证指开发商仅对自按揭贷款合同生效之日起到购房者取得房屋所有权证、办妥抵押权登记并将房屋他项权证，及其他相关资料凭证交银行保管之日止的购房者应还借款本息提供保证。这是目前普遍的做法。

87．3．4  开发商回购责任和竞拍责任。这两种责任是在按揭银行处分抵押物时开发商应承担的责任，其实质仍为开发商的担保责任。

回购指的是，按揭银行在购房者不能按约归还借款本息时，由开发商以不低于借款人(即购房者)未清偿债务总额的价格回购抵押物，并将回购款打入银行指定账户或由银行直接从开发商银行账户中扣划。

竞拍指的是，在银行以公开拍卖方式处分抵押物时，开发商必须无条件参加竞拍，竞拍时应提供不低于借款人(即购房者)未清偿债务总额的报价，否则当拍卖因低于保留价流拍时，由开发商承担回购责任。

87．3．5银行监管。按揭银行要求开发商在该银行开立专用存款账户，开发商应将其向购房者收取的定金、购房款、费用等款项通过该账户结算，银行有权对该账户的资金使用进行监督。这种做法可以有效防止开发商挪用资金，保证未完成工程顺利竣工交付，保护购房者的利益，最终保障按揭银行自身的利益，即可以现实地取得对竣工商品房的抵押权。

87．3．6在建工程保险。在合作的房地产未竣工验收前，银行要求开发商办理在建工程建筑保险，保险金额不低于开发商的售楼总价，若上述房产未竣工验收就遭损毁，开发商可以向保险公司理赔，从而保证银行可以收回预售房屋借款。

87．4按揭贷款对象和条件

根据中国人民银行《个人住房贷款管理办法》第5条规定，借款人须同时具备以下条件：

(1)具有城镇常住户口或有效居留身份。

(2)有稳定的职业和收入，信用良好，有偿还贷款本息的能力。

(3)具有购买住房的合同或协议。

(4)不享受购房补贴的以不低于所购住房全部价款的30％作为购房的首期付款；享受购房补贴的以个人承担部分的30％作为购房的首期付款。

(5)有贷款人认可的资产作为抵押或质押，或有足够代偿能力的单位或个人作为保证人。

(6)贷款人规定的其他条件。

不同的银行会对贷款申请者另外制定一些限制性条件，例如，银行要求借款人为年满18周岁的完全民事行为能力人，未满18周岁仍需要办理贷款的由银行进行特别审核。

值得注意的是，上述规定在特定情况下有所突破。例如，申请者的首付比例也可以下降为20％(例如根据银发[2007]359号通知，对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以下的，贷款首付款比例可以为20％)，申请者若无城镇常住户口但有稳定职业和收入也可以申请按揭贷款。

按揭贷款申请者在向银行提出申请时应提交相关的身份证明文件，包括：

(1)申请人及配偶的身份证件，指居民身份证、户口簿或其他有效居留证件；

(2)婚姻状况证明，指已婚的出具结婚证，离婚的出具离婚证，未婚的出具当地户籍管理机关的证明；

(3)家庭收入证明，指有稳定职业的出具加盖单位公章的收人证明及银行发放工资的流水账单，个体工商户可以出具银行结算账户的资金往来流水账单；

(4)个人重大财产权属证书或证明。

87．5按揭贷款合同与商品房买卖合同的关系

个人申请按揭贷款，需要与按揭银行签订一份按揭贷款合同，该合同约定购房者从按揭银行取得用于支付购房款的借款并按照约定方式归还借款本息的合同。

对按揭贷款合同与商品房买卖合同(或商品房预售合同)之间的关系，目前存在不同的认识。第一种意见认为，两者之间存在主从关系，即商品房买卖合同为主合同，按揭贷款合同为从合同。第二种意见认为，两个合同之间并非主合同与从合同的关系。《司法解释》第24条规定认为，两个合同紧密联系但又相互独立，显然是采用了上述第二种意见。该《司法解释》规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使按揭贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除按揭贷款合同的，应予支持。换言之，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，并不能直接认定按揭贷款合同对合同当事人双方失去拘束力，还应由当事人完成解除按揭贷款合同这一程序。

此外，购房者与开发商签订商品房买卖合同或商品房预售合同后，如果购房者未能与按揭银行签订按揭贷款合同，无法取得按揭贷款用于支付购房款，购房者并不当然地可以解除商品房买卖(预售)合同。《司法解释》第23条规定，因开发商或购房者一方原因未能订立按揭贷款合同的，对方当事人可以解除商品房买卖合同；因不可归责当事人双方的事由未能订立按揭贷款合同的，当事人可以解除商品房买卖合同。

87．6按揭贷款合同的主要内容

按揭贷款合同除了具备一般贷款合同的主要内容外，还有一些按揭贷款特定的内容。

87．6．1借款金额。借款金额是按揭贷款合同最主要的内容，由购房款总额和首付款额两个因素决定，即：

借款金额=购房款总额一首付款额

首付款额通常以其所占购房款总额的比例确定，即所谓的首付比例，一般为30％以上。在开发商与银行的按揭贷款合同协议中会约定一个最低的首付比例，具体比例由购房者根据其自身的现款状况和偿还能力进行选择，银行对购房者进行审核后予以批准。

由于商品房按揭贷款涉及银行金融信贷规模，国家可以通过限制购房者的首付比例对银行信贷加以控制，例如，2007年9月27日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》(银发[2007]359号)中就规定，对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以下的，贷款首付款比例不得低于20％；对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的，贷款首付款比例不得低于30％：对已利用贷款购买住房、又申请购买第二套(含)以上住房的，贷款首付款比例不得低于40％，贷款利率不得低于中国人民银行公布的同期同档次基准利率的1．1倍。因此，购房者在决定首付比例时，还应密切关注购房时相关的信贷政策。

87．6．2借款期限。借款期限最长不超过30年。由于借款期限通常受到每期还款额的影响，银行会对购房者提出的借款期限进行审核。另外，银行还会考虑购房者的年龄因素，因为借款期限过长超过购房者的退休年龄，银行会担心购房者失去还款能力，因此，有些银行会有限制性规定，例如：年龄与按揭年限之和，男性不超过60岁，女性不超过55岁。

87．6．3借款利率。借款利率可以由按揭银行在中央银行准许的范围内自行确定，更常见的方式是在中央银行的同期同档次基准利率基础上确定上浮或下浮的比例，以此确定借款利率。

由于按揭贷款合同中借款期限一般都比较长，合同双方还应约定在这漫长的还款过程中，借款利率是否可以调整。当事人双方可以约定：

(1)变动利率，即借款利率按照约定的定价方式和变动周期随中央银行的基准利率变化而相应调整，分段计息。

(2)固定利率，即一旦在订立按揭贷款合同便确定了借款利率，今后不论中央银行是否调整贷款基准利率，当事人双方约定的借款利率均不作变动。这种情况较为少见，一般出现在借款期限短的场合。

(3)组合方式，将变动利率与固定利率组合，或分阶段固定利率组合等。

87．6．4借款归还方式。在通常情况下，按揭银行会提供多种还款方式由购房者选择，这些方式包括：

(1)等额本息偿还法。在还款期内，每月以相等的数额归还借款本金和利息。这是最常用的方式，但若采用浮动利率的，每期的还款额度会因利率的变动而发生变化。

(2)等额本金偿还法。在还款期内，每期等额归还借款本金，并同时付清当期未归还本金所产生的利息，可以按月还款或按季还款。

(3)到期还本法。借款本金一次性归还，借款利息可以一次性在借款到期日同本金一并归还，也可以按约定的周期归还。此方式仅适用于期限小于或等于1年的短期借款。

(4)等额本金递增还款法。在还款期内，同一还款年度(即放款当月至次年的对应月)内各月本金还款额相等，后一还款年度内每月的本金还款额大于前一年度的月本金还款额的约定金额，在此基础上计算出每期的还款本息额。

(5)等额本金递减还款法。在还款期内，同一还款年嚏(即放款当月至次年的对应月)内各月本金还款额相等，后一还款年度内每月的本金还款额小于前一年度的月本金还款额的约定金额，在此基础上计算出每期的还款本息额。

(6)等比本金递增还款法。在还款期内，同一还款年度(即放款当月至次年的对应月)内各月本金还款额相等，后一还款年度内每月的本金还款额在前一年度的月本金还款额的基础上按约定比例增加，在此基础上计算出每期的还款本息额。

(7)等比本金递减还款法。在还款期内，同一还款年度(即放款当月至次年的对应月)内各月本金还款额相等，后一还款年度内每月的本金还款额在前一年度的月本金还款额的基础上按约定比例减少，在此基础上计算出每期的还款本息额。

上述还款方式中，第(1)种最为常见。注意，并非所有的银行都会提供上述全部方式供购房者选择，各家银行提供的可选方式会各有不同。

除上述还款方式外，银行还会提供以下增值服务：

(1)递延还款服务。在借款发放后约定的期限内，债务只归还每期借款利息，暂不归还本金，待约定期限届满后，根据本金和剩余期限选择以上各种方式中的某一方式归还借款本息。上述约定期限常常以购房者实际入住为准。

(2)自主还款服务。根据已生成的还款计划，在扣款日先扣收当期本息，在约定还款账户余额超过预先设定的账户保留余额的情况下，将超出部分的金额进行自动提前还款，在借款期限保持不变的情况下，根据剩余借款本金和约定的还款方式重新计算每期应还的本息金额。

按揭银行还会根据购房者的月收人情况限制购房者每期还款额度，例如，根据前述《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》(银发[2007]359号)的规定，借款人每期还款本息额不得超过其月收入的50％。

87．6．5担保方式。在按揭贷款合同中，按揭银行一般要求对银行的债权提供以下担保：

(1)购房者的抵押担保；

(2)开发商的全程性保证或阶段性保证；

(3)其他担保，如第三人的保证、购房者的存单质押等。

上述担保可以直接在按揭贷款合同中约定，也可以由担保人另行与按揭银行签订担保合同或出具担保承诺函。

第88条　律师在签订合同前为买受人提供银行按揭法律服务的内容

88．1对开发商的尽职调查

律师对开发商进行与按揭内容相关的尽职调查包括：

(1)开发商与本项目按揭银行合作的历史、授信规模；

(2)开发商在其他项目与其他按揭银行合作历史及停止合作的原因；

(3)开发商提供的按揭贷款方案；

(4)开发商在购房者不能取得按揭贷款时的补救措施等。

88．2对按揭银行的尽职调查

律师应根据委托人的要求对按揭银行作尽职调查：

(1)银行的整体实力(存贷款规模、营业网点数量、审批权限等)；

(2)银行信誉和服务质量；

(3)银行在按揭内容方面的历史和经验；

(4)银行对按揭贷款申请者审批的宽严尺度；

(5)银行对开发商的监管力度等。

上述第(4)、(5)两项对购房者尤其重要，律师有必要作深入了解。

第89条　律师在签订合同时为买受人提供银行按揭法律服务的内容

89．1  为购房者准备按揭贷款申请资料

律师应根据按揭银行的要求，指导购房者准备各类申请资料，如果购房者取得申请资料有困难，律师应协助购房者向相关单位获取资料。

89．2法律文书审核

律师为购房者审核的法律文书包括：

(1)与开发商签订的商品房买卖合同；

(2)与按揭银行签订的按揭贷款合同；

(3)与按揭银行签订的房屋抵押合同；

(4)购房者的资信证明；

(5)与保险公司签订的家庭财产保险投保单、保险单或保证保险投保单、保险单。

(6)其他法律文书。

89．3合同见证

律师参与合同见证，应当要求对方当事人出具营业执照、法定代表人身份证明、授权委托书，审核合同签署者的合法性(包括身份的真实性、授权的有效性等)，并要求合同签署者在律师前签字、捺印和盖章，检查不同合同文本的内容是否完全一致，合同文本有多页内容时，应要求合同签署者在各页文本上保留印鉴或对各页文本作好骑缝处理。

89．4提供咨询服务

律师应针对购房者对按揭内容不熟悉、按揭内容流程复杂且专业性强的特点，耐心细致地向购房者解释：

(1)各类合同条款的含义；

(2)违约行为的法律后果；

(3)各阶段的收费标准；

(4)实务中可能出现的风险；

(5)其他应解释的内容。

律师的语言应当通俗，保证当事人能够充分了解律师陈述内容的真正含义。

89．5其他法律服务

律师的其他法律服务包括：

(1)协助准备各类按揭贷款申请资料。

(2)协助办理各类登记手续。如：预售合同备案登记、预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记、房屋抵押权登记等。

(3)保管法律文件。律师应提醒购房者妥善保管各类法律文件(包括各类原始凭证)，凡律师参与制定、见证的法律文件，律师至少应保留一份复印件，有条件的可以要求当事人多提供正本一份交律师保管。

(4)代收代缴相关费用。

第90条　律师在签订合同时为买受人提供银行按揭法律服务时的重点内容

90．1为购房者准备按揭贷款申请资料

购房者的申请资料根据不同银行的要求有所不同，一般包括： 

(1)申请人身份证件，指居民身份证、户口簿和其他有效居留证件；申请人配偶的身份证件以及结婚证。

(2)申请人家庭稳定的经济收入证明(如单位加盖公章的收人证明、个人工资银行存折或银行卡流水记录、个体工商户银行结算账户的流水记录等)。

(3)申请人现有财产权属证明，如房屋所有权证、机动车登记证、股权证等。

(4)商品房预定协议书或商品房预售(买卖)合同。

(5)预交款凭证或定金交款凭证。

(6)其他资料。

上述资料应同时提交原件和复印件。

90．2审核与开发商签订的商品房买卖合同

在本阶段律师主要审核与按揭相关的内容，包括：

(1)首付比例和首付款金额；

(2)购房者不能取得按揭贷款时的补救措施。

第(2)项内容应为律师审核的重点。一般来说，购房者如果不能取得按揭贷款，可以采取以下三种补救措施：一是解除商品房买卖合同，这对购房者最有利，但注意合同中可能会约定在此情形开发商要没收购房者已交的款项，律师应审核这一内容的合理性；二是改为一次性付款，开发商给予一定的折扣优惠；三是改为分期付款。

90．3  审核与按揭银行签订的按揭贷款合同

由于按揭贷款合同总是以按揭银行提供的格式文本签订，律师很难说服银行对合同文本进行修改，但律师在此阶段仍可进行下列工作：

(1)告知购房者根据自身经济实力，谨慎决定借款金额、借款期限；

(2)向购房者解释合同条款的含义，尤其应对一些专门术语作出明确的说明；

(3)对合同中晦涩难懂、模糊不清的词语，要求银行方面作出解释，并以书面形式对银行的解释加以固定；

(4)要求银行以特别条款的形式，对合同中明显排除购房者权利、减轻按揭银行责任的不公平条款加以修改或排除。

90．4审核与按揭银行签订的抵押合同

90．4．1购房阶段的抵押合同。在购房时，与按揭银行的抵押合同可以单独签订，也可以合并在按揭贷款合同中。

90．4．2开发商交房后的抵押合同。开发商交房后，购房者可以取得房屋所有权证和国有土地使用证，这就具备了将先前的预购商品房抵押权预告登记转为房屋抵押权登记的条件，此时按揭银行可能要求与购房者另行签订一份抵押合同。律师应审核该合同内容与原抵押合同是否一致。若有不一致的，是否侵害购房者的权益，如有此情形，应向购房者作出提示，并告知其法律后果，由购房者决定是否接受。

第91条　律师在签订合同时为买受人提供银行按揭法律服务时的风险提示

91．1  不能签订按揭贷款合同的风险

购房者与开发商约定以商品房按揭生效所得到的借款支付房款，后购房者未能取得按揭贷款，购房者并不当然可以解除商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，因购房者自身原因无法取得按揭贷款的，购房者无权解除商品房买卖合同。为避免此风险，律师可以建议购房者在与开发商签订商品房买卖合同之前，先将相关资料交按揭银行审核，并取得按揭银行的按揭贷款承诺书，或者建议购房者在商品房买卖合同中约定，若购房者未能取得按揭贷款不是购房者故意造成的，购房者仍可以请求解除商品房买卖合同。

91．2零首付的风险

所谓零首付，是指开发商自己或通过开发商指定某家企业向购房者提供一定期限的免息借款，购房者以该借款支付购房的首付款，其余购房款由购房者通过银行按揭支付。

律师应提示购房者，开发商策划的零首付做法，违反了国家的金融政策，为我国金融监管部门所禁止。购房者接受零首付存在极大的风险。

按照中国人民银行《贷款通则》第2条、第21条的规定，经营贷款内容的贷款人必须是持有《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》的中资金融机构。开发商及其指定企业一般都不具备贷款资格，因此购房者与开发商及其指定企业签订的借款协议实为无效协议，而借款协议无效，购房者就必须按照《合同法》的相关规定，返还因该协议而取得的财产，这样一来，购房人既要偿还银行按揭款，又要归还开发商或其指定企业的借款，抗风险能力不强的购房者，一旦出现断供情况，购房者必须承担由此带来的金融信用风险。

律师应提醒购房者，提供首付借款的企业，因其债权没有物的担保，往往要求购房者出具一份附条件的授权委托书，内容是当购房者违约时，授权该企业将购房者所购的商品房向第三方转让。这种授权委托书极易损害购房者的权益，购房者不可随意签发。

第92条　律师在合同履行过程中为买受人提供银行按揭法律服务的内容

律师在此阶段为购房者提供银行按揭法律服务时，主要内容包括：

(1)对按揭银行利率变动是否符合合同约定的审核；

(2)对按揭银行提前收贷是否符合合同约定的审核；

(3)协助购房者办理提前还贷手续；

(4)协助购房者注销抵押手续。

第93条　律师在合同履行过程中为买受人提供银行按揭法律服务时的重点内容

93．1  协助购房者办理提前还贷手续

购房者提前还贷的原因主要有两种：

(1)手头现金充裕，可以归还贷款，今后不再承担支付利息的成本；

(2)将手中的房产向第三方转让，而目前银行一般不同意“转按揭”，过户前必须将银行贷款还清，以便解除房产上的抵押权。

一般来说，按照银行的规定，借款期限在1年以内(含1年)的，不得提前还款；对于提前还款，银行有权收取提前还款违约金，从目前的房贷市场来看，银行普遍不收取违约金。

提前还贷可分为部分还贷和全额还贷。一般应履行以下三个程序：

(1)提前预约，可以打电话或直接到贷款银行柜台提出提前还款申请；

(2)填写提前还款申请表，应准备身份证、按揭贷款合同等资料，到指定的营业柜台办理；

(3)存人提前还款的款项，银行从贷款本金中予以扣除，也可以在具体办理时转账。

93．2协助购房者注销抵押手续

由于许多购房者对抵押权比较淡漠，提前还款后往往忘记了去房地产登记部门办理抵押注销，这样贷款虽然还清了，但房屋仍在房地产登记部门备案，这会为日后的房屋交易带来不必要的麻烦。

律师可以提醒购房者，在还清贷款后及时注销抵押，也可以协助办理注销手续。

注销时，先应在银行申领退还的抵押权证明书，然后向房地产登记部门提交以下资料：

(1)登记申请书；

(2)申请人的身份证明；

(3)房屋他项权证书；

(4)证明房屋抵押权消灭的材料(银行出具的证明)；

(5)其他必要的材料。

第94条律师　在合同履行过程中为买受人提供银行按揭法律服务时的风险提示

94．1  开发商违约风险

律师应提示购房者，按揭贷款合同与商品房预售合同(商品房买卖合同)是两个相互独立的合同，购房者办理按揭贷款手续并支付了全部房款后，购房者还款的对象是按揭银行，而不是开发商。在购房者归还按揭贷款的过程中，如果开发商出现违约(如延期交房、房屋质量有瑕疵)，甚至因开发商破产而购房者无法取得房屋时，购房者并非当然有权拒绝向按揭银行还款。律师应告知购房者，在以下两种情形下，按揭贷款合同才能被解除：

(1)与按揭银行协商一致解除的，但此时银行仍会要求购房者还清剩余债务；

(2)因商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除，致使按揭贷款合同的目的不能实现，此时购房者可以要求解除按揭贷款合同，开发商应将已收的按揭贷款本息返还给按揭银行(参照《司法解释》第25条)。

94．2再转让的风险

购房者采用按揭贷款购房的，必须办理预购商品房抵押权预告登记，购房者作为该商品房的第一买受人已在房屋登记机构进行了登记，今后购房者将所购的商品房转让(不论是现房还是期房)，应属于二手房转让，买卖当事人双方均应按二手房交易缴纳各项税费。律师应向购房者提示此类风险。

此外，绝大多数的银行不允许“转按揭”，即不允许对按揭贷款合同中的借款人进行变更。因此，购房者转让其按揭所供的商品房时，很难由下一手的买受人承继原按揭贷款合同中的权利义务。

再转让的风险，详见第74条。 

第七章    商品房交付时间、交接(交付程序)与初始登记

(大产权证)、买受人房屋所有权证(小产权证)的办理与取得

第一节　商品房交付时间 

第95条一般规定

95．1词语定义

商品房交付时间：指开发商与买受人在商品房买卖合同中约定的开发商将符合交付使用条件的房屋向买受人交付，买受人查验并接受房屋的期限。

95．2法律规定

《商品房销售管理办法》第30条规定：房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的，房地产开发企业应当承担违约责任。因不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因，需延期交付的，房地产开发企业应当及时告知买受人。

《司法解释》第15条、第17条对此也作了规定。

第96条　律师为买受人提供法律服务的内容

96．1审查合同对商品房交付期限的约定，在开发商未能按约交付商品房时，指导、协助买受人固定证据，并按照合同约定，及时行使合同解除权。

96．2审查开发商是否已按照规定及约定完成了相应的交付前义务，如，是否已按约交纳物业维修基金，是否取得《住宅交付使用许可证》等。

第97条律师　为买受人提供法律服务时的重点内容

在开发商未能按约交付商品房时，应及时出具法律意见书告知买受人其按照法律规定和合同约定所享有的权利，以及如何行使权利。

第98条　律师为买受人提供法律服务时的风险提示

应注意合同对于交付时间实现的要求，如是否要求必须以书面通知为前提，则在开发商未按约发出书面通知时，应告知买受人可视为开发商未按交付时间交房。 

第二节商品房交接(交付程序) 

第99条　一般规定

99．1词语定义

商品房交接(交付程序)，指开发商与买受人在商品房买卖合同中约定的，开发商将符合交付使用条件的房屋向买受人交付，买受人查验并接受房屋的过程。

99．2法律规定

《商品房销售管理办法》第31条规定：房地产开发企业销售商品房时设置样板房的，应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致，未作说明的，实际交付的商品房应当与样板房一致。

《商品房销售管理办法》第32条规定，销售商品住宅时，房地产开发企业应当根据《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》(以下简称《规定》)，向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。

《商品房销售管理办法》第34条规定，房地产开发企业应当在商品房交付使用前，按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。

《商品房销售管理办法》第35条规定，商品房交付使用后，买受人认为主体结构质量不合格的，可以依照有关规定委托工程质量检测机构重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，买受人有权退房；给买受人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。

《司法解释》第11条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋损毁、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

《司法解释》第13条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

第100条　律师为买受人提供法律服务的内容

100．1实地陪同买受人对房屋进行查验，按照法律规定和合同约定，提出存在的不符合规定和约定之处，并告知买受人享有的权利。

100．2对房屋存在的质量问题，与开发商按照法律规定和合同约定进行谈判，要求赔偿或承担违约金，起草谈判协议，必要时告知买受人可行使合同解除权。

100．3对房屋存在的面积问题，与开发商按照法律规定和合同约定进行谈判，要求赔偿或承担违约金，起草谈判协议，必要时告知买受人可以行使合同解除权。

100．4协助买受人办理房屋的交接手续。

100．5协助买受人审查、签署有关协议，如业主公约、承诺书等。若在签订商品房预售合同时，已经签订临时的业主公约等，应审查协议内容是否与原来的有变更，以及变更后对买受人的法律意义。

100．6协助买受人办理物业管理的相关手续。

第101条　律师为买受人提供法律服务时的重点内容

101．1审查商品房买卖合同是否存在可撤销或无效的情形，若存在此类情形的，应出具书面法律意见书告知买受人，并提供相应的解决方案。

101．2在审查合同不存在可撤销或无效情形时，继续审查合同对于交付标准、交付程序、违约责任、合同解除条款等的约定，并告知买受人。

101．3审查房地产项目曾经发布的各类广告等宣传资料，对于可构成要约的内容，应告知买受人作为交接验房的内容之一。

101．4  审查合同是否约定交付房屋与样板房相同，或者是哪些方面相同，告知买受人作为交接验房的内容之一。

101．5审查开发商应具备的有关文件，包括可能需要的规划验收批准文件、建设工程竣工验收备案表、房屋面积实际测绘报告书、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等法律规定或合同约定的其他文件，对于不能按要求提供上述文件的，买受人可以拒绝接收房屋。

101．6作为买受人的律师，考虑到验房需要非常丰富的建筑类专业知识，可提示买受人委托有资质的验房师验房，律师应协助做好证据固定工作。验房内容包含户型、朝向、结构、层高、面积、装饰、供热、采暖方式等是否符合原合同约定。

101．7对于拟交接房屋存在质量问题的，应区分不同质量问题予以不同对待。首先应确定质量是否合格，若双方对此有重大分歧，应委托有资质的房屋质量检测部门予以鉴定。对于质量经检验合格的，一些细小的房屋质量问题，可按照保修约定，要求开发商承担维修义务；对于不能修复但又不影响房屋正常使用的质量问题，可通过协商，以赔偿金的形式解决；对于质量不合格的，则在开发商修复至合格之前，均可拒绝接收；或按约行使合同解除权。

101．8对于面积与约定不符的情况处理。根据《商品房销售管理办法》的规定，商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积组成，套内建筑面积部分为独立产权，分摊的共有建筑面积部分为共有产权，买受人按照法律、法规的规定对其享有权利，承担责任。一般应以商品房产权登记面积为实际面积，若开发商或买受人对此有异议，可委托有资质的鉴定单位予以重新测绘。买受人可按照合同约定或法律规定，就面积的差异进行补偿或行使合同解除权。

101．9查验拟交付房屋内的上水、下水、电、供热、燃气等市政基础设施，检查各项设备的完好程度及使用状况，如有不符、缺少或损坏等情况，应详细作好书面记录，并要求房地产开发企业书面承诺更换或配齐的日期。

101．10查验电梯、公共绿地、公共道路、公共停车场、幼儿园、学校、会所、购物中心、体育设施等公共设施是否如期达到约定条件。

101．11提示查验拟交付房屋及其所在楼座、所在小区的设计或规划是否变更。一般对于非现房销售的商品房，合同中会约定设计和规划变更以政府部门最后批准的为准，所以，在发现设计或规划存在变更的情况下，应确认是否系政府部门批准，若非经政府部门批准，提示开发商可能需承担的违约责任，提示买受人因此所享有的权利。

101．12如果买受人购买商品房时一并购买了地下车位，应提醒买受人对地下车位是否已经验收合格，以及是否符合双方约定予以查验。

101．13基于司法解释规定除法律规定或合同约定外，转移占有即视为交付，且一般将房屋钥匙交接作为转移占有的标志，所以，在接受买受人委托时，要提示买受人，在房屋尚不具备交付条件时，不应轻易接受开发商提供的房屋钥匙，以避免不必要的争议。

101．14若按照法律规定和合同约定，买受人选择解除合同的，作为买受人的律师应提示、协助买受人妥善解除按揭贷款合同；若因解除按揭贷款合同，使买受人遭受损失的，律师应提示并协助买受人向开发商提出赔偿。

101．15在房屋实地验收通过后，按照实际面积，与开发商最终结算房款，并向开发商按照法律规定索取发票。

101．16从开发商或其聘请的前期物业公司处取得房屋钥匙，共同确认水、电、煤的底数。

101．17审查开发商聘请的前期物业公司的资质是否符合要求，在不符合要求的情况下，应出具法律意见书告知买受人所享有的权利。

101．18指导买受人与前期物业管理企业签订前期物业管理服务协议，指导买受人办理物业管理费的交纳手续。

第102条　律师为买受人提供法律服务时的风险提示

102．1  应按照《商品房销售管理办法》第31条至第35条及《司法解释》第11条至第13条，对商品房交付的原则性法律规定，结合买受人签订的房屋买卖合同的实际，出具指导性的法律意见书，其中应特别注意房屋交付应具备的标准及相应的法律后果。

102．2开发商未能按照约定标准交付房屋的，应及时出具法律意见书，告知买受人所享有的权利。 

第三节　买受人房屋所有权证(小产权证)的办理与取得 

第103条一般规定

买受人房屋所有权证(小产权证)即为商品房房屋权属证书，一般由买受人在开发商的协助下自行办理。

《商品房销售管理办法》第34条规定：……房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。

《司法解释》第18条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

(1)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

(2)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

(3)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

《司法解释》第19条规定，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年的，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

第104条　律师为买受人提供法律服务的内容

104．1  指导、协助买受人办理商品房房屋权属证书。

104．2如因开发商原因导致无法按期办理房屋权属证书，协助买受人按照法律规定要求赔偿或解除合同。第105条律师为买受人提供法律服务时的重点内容

在协助买受人办理房屋权属证书时，需要先至当地的主管部门或其官方网站，查询所需资料，缴税费标准，以及办理流程，并提示买受人，也可考虑采用出具法律意见书的形式。如在上海，一般流程是：先至开发商处签署房屋交接，再至指定银行交纳维修基金，再携带房屋交接书、身份证明、全额发票至当地主管部门缴纳契税，最后携带上述资料至当地主管部门办证窗口办理买受人房屋所有权证(小产权证)。

若委托开发商办理的，则在按照开发商要求提供全部资料后，应让开发商签收，以免非因买受人资料不全而导致无法按期办理买受人房屋所有权证(小产权证)时发生争议。

若因开发商原因，致使无法按期办理房屋权属证书的，应提示买受人其所享有的权利，并协助买受人与开发商谈判，要求承担违约金或赔偿损失，甚至按照约定要求解除合同。

若按照法律规定和合同约定，买受人选择解除合同的，作为买受人的律师应提示、协助买受人妥善解除按揭贷款合同。且若因解除按揭贷款合同，使买受人遭受损失的，律师应提示并协助买受人向开发商提出赔偿。第106条律师为买受人提供法律服务时的风险提示

在该阶段，律师的任务就是至当地主管部门或其官方网站，查询办理买受人房屋所有权证(小产权证)所需要的全部资料，包括需要开发商协助提供的资料，并出具法律意见书告知买受人。 

第四节　物权取得风险(商铺、住宅与建设工程优先受偿)

第107条　一般规定

《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)第2条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

《批复》第3条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

《批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

第108条　律师为买受人提供法律服务的内容

108．1指导买受人按照《批复》交付购买商品房的全部或者大部分款项，以确保优先受偿权不能对抗买受人。

108．2发生建设工程在办理完成初始登记(大产权证)之前被查封，导致无法按照约定交付房屋，办理买受人房屋所有权证(小产权证)的情况下，指导、协助买受人根据法律规定、合同约定和实际情况保护自身的合法权益。

108．3在发生建设工程被折价或者拍卖时，且不属于《批复》规定的可以对抗优先受偿权的买受人，则指导、协助买受人与开发商谈判，妥善处理合同解除事宜。

第109条　律师为买受人提供法律服务时的重点内容

109．1协助买受人做好预告(预售)登记工作。正是基于在商品房预售等不动产交易中，买受人常常处于弱势，如果不进行预告登记，则很可能造成一房二卖，致使买受人的权益无法实现。所以，一定要协助买受人，要求开发商按照规定，进行预告(预售)登记。

109．2  告知买受人大部分或全部交清房款的法律意义，若买受人选择交纳小部分房款时，应及时出具法律意见书。

109．3  一旦发生工程项目被折价或拍卖，且施工单位行使优先受偿权的情况下，即使房地产证暂时无法得到办理，也应根据实际情况，提示买受人正确地选择维护自身权益的合法手段。因为在工程建设过程中，开发商需要支付的不但有工程款，往往还有银行贷款，而所谓工程款优先受偿，也就意味着银行贷款的受偿顺序在工程款之后，而若此时，买受人选择解除合同，已付房款的返还将在银行贷款之后，很可能会得不到补偿。所以，恰当的维权手段是需要律师在这个阶段协助买受人选择的。

第110条　律师为买受人提供法律服务时的风险提示

应根据工作进度及实际需要，及时出具法律意见书，特别是如果发生项目在大产权证办理之前被查封，房屋无法按时交付，买受人无法按时取得买受人房屋所有权证(小产权证)的情况下，如何维护自身权益以及相应的法律和现实后果等，并做好签收工作，以固定工作内容。 

第八章  诉讼、仲裁前的调解 

第111条一般规定

商品房买卖合同纠纷在进入诉讼或仲裁程序之前，双方可参照本指引的规定，在合同中约定或合同签订后共同选择调解人进行调解，以达到快捷、高效、低成本地解决纠纷。

111．1调解人的确定

111·1·1调解人可以在省级律师协会建筑与房地产专业委员会专家库、省级或所在地市律师协会常务理事、民事业务委员会或者消费者协会推荐的专家中选择，双方可选择由一名调解人进行调解或者3名调解人组成调解小组进行调解。

111·1·2由1名调解人进行调解的，该调解人由双方共同在专家库中选择确定。双方选择由调解小组进行调解的，则各自选择1名专家，再由双方共同选择1名专家作为调解小组的组长，由公证处在双方均在场的情况下抽签确定。

111·1·3如果合同中已经包括备选调解人名单，除有人不能或不愿接受作为调解人外，双方应从备选名单上选择调解人。

111·1·4若双方在合同约定或者双方商定的时间内未能就调解人的选择达成一致意见，或者双方共同选择的调解人拒绝履行职责或不能履行职责后14天内，双方未能重新达成一致意见，则按合同约定双方调解程序终结。

111·1·5调解人的报酬，包括调解的其他费用，应在双方选择调解人时商定，由双方各自承担上述报酬和费用的一半。

111．2调解准备

调解人或调解小组组长事先应根据案件具体情况，筹划进行调解的时间、范围、参与人员及议题的先后顺序。调解双方事先应准备好相关资料，以备展示或查阅。

111．3调解程序

111·3·1  调解由调解人或调解小组组长主持，可参照仲裁庭审理程序进行。双方应对争议事项进行充分阐述后，参照法律规定、合同约定、交易习惯，以平等、互谅的原则寻求调解方案。

111-3·2在调解过程中，可选择一揽子解决双方全部的争议事项，也可对部分争议事项先协商一致，其余争议事项留待后续解决。

111．4调解时间

调解人进行调解的时间一般以不超过56天为宜，防止久调不决而影响委托双方的权益。

111．5调解效力

111．5．1  在调解过程中，应及时将已达成一致意见的事项制作成会议纪要、补充协议等书面文件，交双方授权人员签字或加盖法人公章或合同章。

111．5．2双方如无法对争议事项的权利义务分配达成一致意见，亦可对商品房买卖合同履行过程中的事实情况予以确认，以固定事实，有利于继续协商或进行诉讼。

111．5．3无论双方是否达成一致意见，调解人或调解小组均应在约定的调解期限内作出调解决定，调解应对双方具有约束力，除非一方或双方在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知。

任何一方在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知的，调解人或调解小组作出的调解决定对双方均无约束力。调解不成的，双方均有权按照合同约定向法院起诉或者申请仲裁。

如合同约定调解是仲裁或诉讼前置程序，任何一方如果未经调解而直接进入仲裁或诉讼程序，则可能会在仲裁或诉讼中被驳回。

第112条　律师为买受人提供法律服务时的内容

律师应当协助买受人选定调解人。

律师应当做好调解准备，收集好调解有关的资料并进行系统的整理和归纳，并提交给调解人。

律师在调解过程中，应当归纳争议焦点并形成书面意见提交给调解人。

律师应提醒买受人在调解过程中严格遵照合同约定的调解程序及有关期限要求。

第113条　律师为买受人提供法律服务时的重点内容

调解期限届满如仍未达成调解协议的，律师应当及时通知调解人及开发商终止调解，防止久拖不决。

如买受人收到调解决定后不予认可的，律师应当及时向调解人和买受人表明不予认可，并开始进行诉讼或仲裁准备。第114条律师为买受人提供法律服务时的风险提示

如合同约定调解是仲裁或诉讼前置程序的，律师应提醒买受人如果未经调解而直接进入仲裁或者诉讼，则可能会在仲裁或诉讼中被驳回请求。

买受人应当注意合同约定的有关期限，如合同约定的在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知，以及在56天调解期限届满后及时发出终止调解的通知。 

第九章  律师为买受人提供非诉讼法律服务时自身风险的防范及相关内容

第一节　律师与委托方签订、履行委托协议及相关内容 

第115条　协议签订之前对开发商的审核和调查

买受人对开发商的审核和调查(参照第8条)

第116条　利害关系的审查

律师应当根据《律师职业道德和执业纪律规范》、《律师执业行为规范》、《律师事务所管理办法》，审查律师事务所及代理律师和委托方的利害关系。

116·1  利益冲突，是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突，继续代理会直接影响相关委托人的利益的情形。

116．2在接受委托之前，律师及其所属律师事务所应当进行利益冲突查证。只有在委托人之间没有利益冲突的情况下才可以建立委托代理关系。

116·3拟接受委托人委托的律师已经明知诉讼相对方或利益冲突方已委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人的，应当予以回避，但双方委托人签发豁免函的除外。

116．4律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人，应及时将这种关系明确告诉委托人。委托人提出异议的，律师应当回避。

116·5  律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方已委聘同一律师事务所其他律师的，应由双方律师协商解除一方的委托关系，协商不成的，应与后签订委托合同的一方或尚没有支付律师费的一方解除委托关系。

116·6  曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师，即使在解除或终止代理关系后，亦不能再接受与前任委托人具有利益冲突的相对方委托，办理相同的法律事务，除非前任委托人做出书面同意。

116·7  曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师，不得在以后相同或相似法律事务中运用来自该前一法律事务中不利于前任委托人的相关信息，除非经该前任委托人许可，或有足够证据证明这些信息已为人所共知。

116·8  委托人拟聘请律师处理的法律事务，是该律师从事律师职业之前曾以政府官员或司法人员、仲裁人员身份经办过的事务，律师和其律师事务所应当回避。

116．9律师不得在同一非诉法律事务中为双方当事人担任代理人。

116·10律师在未征得委托人同意的情况下，不得接受对方当事人办理其他法律事务的委托，但办结委托事项后除外。

116．11律师不得借提供法律服务的便利谋取当事人的利益，包括但不限于炒卖楼花、以明显低于市场价购人商品房等行为。

第117条　委托协议的签订

117．1原则

律师事务所应当确定“统一收案、统一收费、统一标准”的原则。

117．2收案条件

委托人的要求和主张应符合《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)、《律师职业行为规范》的有关要求，对委托人的要求和主张违法，经指出不肯采纳律师的意见，有违反《律师执业避免利益冲突规则》的规定，以及不能接受委托的其他情形不予收案。

117．3委托程序

(1)接待律师审查委托人委托资格；

(2)填写《收案审批表》，送律师事务所主任或主管律师审批，指定承办律师或按委托人的要求指定承办律师；

(3)签订《委托代理合同》一式两份，委托人收存一份，承办律师附卷存档一份；

(4)委托人按照《委托代理合同》的约定，交纳律师费；

(5)办理收案登记，编号建立案卷。

117．4委托代理合同重点条款

律师应当与委托人就委托事项的代理范围、代理内容、代理权限、代理费用、代理期限等进行讨论，经协商达成一致后，由律师事务所与委托人签署委托代理协议或者取得委托人的确认。

117．4．1  明确界定非诉讼法律服务的范围和内容

(1)律师与开发商签订的项目非诉讼委托代理合同应包括以下内容：

①律师非诉讼服务项目的概况、已取得的相关证件的名称、项目的进展情况。

②律师服务的主要内容：

营销代理商的谈判；

起草购房须知、定金合同、订购书、认购书，并修改商品房买卖合同及补充协议、物业服务合同和业主公约等法律文件；

出具法律意见书；

解答客户就本项目的法律咨询；

与按揭银行进行项目合作谈判；

监督商品房买卖合同签定后的履行；

处理商品房交付的相关法律问题等。律师应根据与开发商协商的服务范围和内容进行具体的约定。

(2)律师与买受人签订的非诉讼委托代理合同应包括以下内容：

①对开发商的资信调查；

②对项目销售的合法性调查；

③审查开发商提供的楼书、广告等宣传资料；

④审查开发商起草的订单、合同、补充协议、附件等法律文件；

⑤代理委托人与开发商谈判；

⑥提出律师的法律意见等，律师应根据与买受人协商的服务范围和内容具体约定。

律师在签订非诉讼法律服务合同时，应尽量明确和细化服务的内容和范围，使之具有可量度性，以避免产生纠纷。

117．4．2 由于商品房买卖受到市场因素等多方面原因的影响，若开发商委托的范围为整个规划区划内的商品房，则可能销售的时间跨度很长，因此律师应与委托人约定具体的服务期限以及超出服务期限的收费方式。如是按时间段约定收费办法，超出服务期限后，超过部分律师收费金额因按增加的时间同比例增加；如是按完成任务约定，应约定因开发商原因使该项目迟迟不能对外销售或无法交付时，律师应有的合同解除权和损失赔偿权。

117．4．3委托协议中应明确约定在本项目法律服务中律师的代理权限，如多项服务内容的代理权限不同，应分别约定。

117．4．4 如确有部分内容在代理合同签订时无法明确代理权限的，双方应约定以委托人出具的委托书的授权为准。

117．4．5律师服务费。具体参照司法部、国家发展改革委员会2006年12月1日颁布实施的《律师服务收费管理办法》。律师费用的收取应当遵循平等协商、合理公平的原则。律师事务所应当严格执行价格主管部门会同同级司法行政部门制定的律师服务收费管理办法和收费标准。

律师收费应当考虑以下合理因素：

(1)从事法律服务所需工作时间、难度、包含的新意和需要的技巧等；

(2)接受这一聘请会明显妨碍律师开展其他工作的风险；

(3)同一区域相似法律服务通常的收费数额；

(4)委托事项涉及的金额和预期的合理结果；

(5)由委托人提出的或由客观环境所施加的法律服务时间限制；

(6)律师的经验、声誉、专业水平和能力；

(7)费用标准及支付方式是否固定，是否附有条件；

(8)合理的成本。

律师收费方式依照国家规定或由律师事务所与委托人协商确定，可以采用计时收费、固定收费、按标的比例收费。在一个委托事项中可以约定一种或几种方式，但一定要明确无歧义。

如采用计时收费的，应在委托合同中约定律师计费时间的计算方式(如通常约定每小时为一个计费单位)，还应约定律师工作时间单的确认程序。

以非诉讼结果作为律师收费依据的，该项收费的支付数额及支付方式应当以协议形式确定，应当明确计付收费的法律服务内容、计付费用的标准、方式，包括调解不同结果对计付费用的影响，以及调解中的必要开支是否已经包含于风险代理酬金中等。

实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30％。关于此节风险代理的限额，律师应当密切注意最新的法律规定和当地司法管理部门或律协的特别规定。

委托代理合同中应明确约定律师费的计付办法、付款方式、付款时间、差旅费的承担问题等。

双方应在委托代理合同中约定相应的违约责任和提前解除合同的处理办法等。

117．5律师委托合同签订后应注意的事项

律师不得私自收案、收费。委托人所支付的费用应当直接交付律师所在的律师事务所，律师不得直接向委托人收取费用。委托人委托律师代交费用的，律师应将代收的费用及时交付律师事务所。

律师不得索要或获取除依照规定收取的法律服务费用之外的额外报酬或利益。

律师事务所收取的法律服务费用，应当在计人会计账簿后才可以按规定项目和开支范围使用。

律师事务所不得向委托人开具非正式的律师收费凭证。

律师事务所因合理原因终止委托代理协议的，有权收取已完成部分的费用。

委托人因合理原因终止委托代理协议的，律师事务所有权收取已完成部分的费用。

委托人单方终止委托代理协议的，应按约定支付律师费。

117．6不可撤销委托的风险提示

律师在商品房买卖非诉法律服务的委托合同中往往约定了“委托人的授权委托为不可撤销的授权委托”的内容，律师应当注意到该约定的法律风险。根据《合同法》第410条的规定，委托人或者受托人可以随时解除合同，因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由之外，应当赔偿损失。因此，律师在委托合同中应当侧重约定，当委托人除了不可归责于律师事由的原因解除委托合同时，委托人应当向律师承担赔偿责任的内容。赔偿条款的约定，可根据律师已经完成的工作量、委托事务的进展程度、解除委托给律师事务所造成的损失等因素考量。

117．7律师过错赔偿限额的风险提示

律师在商品房买卖非诉法律服务的委托合同中往往限定“律师执业过错的赔偿限额条款”，但律师应当注意该约定的法律风险。根据法律规定，律师和律师事务所不得免除或限制因为违法执业和执业过错给委托人造成损失所应承担的民事责任。因此，律师应当提高执业水平和加强执业规范，避免执业风险的出现。

117·8违约责任的约定。委托合同中应明确约定，双方违约的行为范围、违约损失的计算、违约责任的承担以及违约行为发生时，守约方的权利和救济措施。

117·9为进一步明确委托代理事宜，建议律师在签订《委托代理合同》的同时做好收接案笔录，就委托代理范围、工作要求、工作方式、人员安排、委托方应提交的资料和应予以配合的事宜，以及律师服务的深度、项目非诉讼法律服务中可能涉及的法律风险等予以明确，以避免产生委托人与律师约定不明或风险提示不清的纠纷。

第118条　委托协议的履行、转让、变更、终止

118·l 　律师应当谨慎、诚实、客观地告知委托人委托事项可能出现的法律风险，并在必要时出具法律意见书交委托人签收。

118·2在委托合同履行的过程中，应定期书面报告委托事务的处理情况，包括已经处理完毕的法律事务及下一步的工作计划；如出现签订委托合同时无法预料的问题，应及时提出建议并与委托人签订补充协议。

律师应将工作记录和工作汇报按时间顺序装订成册备查。

118·3律师应当严格按照法律规定的期间、时效以及与委托人约定的时间，办理委托事项。

118·4律师接受委托后，只能在委托权限内开展执业活动，不得擅自超越委托权限。

118·5律师在进行受托的法律事务时，如发现委托人所授权限不能适应需要时，应及时告知委托人，在未经委托人同意或办理有关的授权委托手续之前，律师只能在授权范围内办理法律事务。

118·6律师接受委托时必须与委托人明确规定包括程序法和实体法两方面的委托权限。委托权限不明确的，律师应要求委托人重新出具有明确授权的委托书。

118·7律师事务所签订委托合同后若出现确需转让、变更或者解除委托协议的情况的，律师应做好如下工作：

(1)应当及时与委托人协商和沟通，征得委托人同意。

(2)如系委托合同转让的，应由委托人、原承办该非诉讼法律事务的律师事务所及受让的律师事务所签订转让协议，明确各方的权利义务，特别是涉及律师服务的风险界定和费用划分支付等问题。

(3)如系委托合同变更的，应明确所涉变更内容及变更的时间节点。

(4)如系委托合同解除的，双方应在补充协议中确认律师已完成的工作成果、应支付的律师费用金额和支付时间、律师非诉讼服务的风险界定等。如出现委托合同的转让或解除事项，原承办律师应同时将已完成的工作成果和相关资料移交委托人，双方办妥交接手续；原承办律师还应出具一份工作小结，陈述已完成的工作和尚需完成的工作内容，并提出需提请委托人注意的事项。

118．8未经委托人同意，律师不得将委托人委托的法律事务转委托他人办理。

118．9律师在接受委托后出现突患疾病、工作调动等情况，需要更换律师的，律师事务所应当及时告知委托人。委托人同意更换律师的，应取得委托人的书面确认意见，承办律师之间要及时移交材料，并通过律师事务所办理相关手续。

118．10非经委托人同意，律师不能因为转委托而增加委托人的经济负担。

118．1l律师在委托权限内完成了受托的法律事务，应及时告知委托人。律师与委托人明确解除委托关系后，律师不得再以被委托人的名义进行活动。

118．12律师接受委托后，无正当理由不得拒绝履行协议约定的职责，不得无故终止代理。

118．13若委托协议约定的服务期限届满，或者终止条件出现，律师应当及时书面告知委托人委托协议终止，并总结委托事项的履行情况，作好有关文件资料的交接工作，办理书面交接手续。

118．14律师在办理委托事项过程中出现下列情况，律师事务所应终止其代理工作：

(1)与委托人协商终止；

(2)承办律师被取消或者中止执业资格，委托人不同意更换其他律师的；

(3)发现不可克服的利益冲突；

(4)承办律师的健康状况不适合继续代理，委托人不同意更换其他律师的；

(5)委托人的要求不符合法律规定或律师职业道德和执业纪律要求的，律师继续代理将违反法律或者律师执业规范。

118．15  出现上述终止代理情形的，律师事务所应当尽可能提前向委托人发出通知，律师事务所应当尽量不使委托人的合法利益受到影响。 

第二节　律师为委托方提供法律服务时的操作程序

第119条　商品房买卖合同签订前的审查与调查(参照本指引第一编第一章)，并在结束时向委托人出具法律意见书。

第120条　律师代表委托方在和对方谈判之前，应仔细审阅开发商制定的销售合同条款，以维护买受人利益角度出具法律意见书。

第121条　双方律师代表委托方进行谈判后，律师应与对方签订最后确认文件及合同主要内容的确认文件。

第122条　商品房买卖合同的签订与登记备案(参照本指引第一编第二章、第三章)，并出具法律意见书。

第123条　买卖合同履行，主要为义务的履行，应及时提醒委托当事人履行买卖合同义务；若当事人不履行或不及时履行，应出具法律意见书，告之不履行的法律后果。

第124条　合同变更、终止之前出具法律意见书(参照本指引第一编第四章)。

第125条　商品房交付与大产权证、小产权证的取得(参照本指引第一编第五章)。 

第三节　律师为买受人提供法律服务的基本模式及内容 

第126条　买受人委托的法律服务调查范围

(1)调查出卖人工商登记档案。

(2)调查商品房所有权情况。

(3)调查商品房土地使用权情况。

(4)调查商品房预售或销售的批准备案文件。

(5)调查商品房项目的建设进度和具体建设指标(用途、层高、绿化率、建筑密度、日照、车位、公共设施和公共配套等)。

(6)调查商品房是否存在租赁的情况。

(7)调查商品房项目涉及抵押、施工承包人的优先受偿权、查封等权利限制的情况。

(8)调查出卖人重大债权债务情况。

(9)调查涉及的诉讼、仲裁或行政处罚情况。

(10)调查购买商品房物业涉及的税费成本。

第127条　调查服务的方法和途径

127．1深入目标公司办公现场

律师应直接与被调查公司代表或个人面谈，商谈有关调查事宜，争取获取对方的配合。事先应制作一份尽职调查清单，列明调查所需要的各种文件资料。

127．2  向行政机关调查核实情况

商品房开发建设项目的立项、审批、登记、备案等行政许可事项，均由各政府行政主管机关负责，因此也是获取目标企业和目标项目的各项合法信息的重要来源。主要行政主管部门包括发改委、规划局、建委、工商局、土管局、房管局、税务局、外汇管理局等机构。

127．3询问目标公司员工和客户代表

律师通过询问、问卷调查获取重要的或有异议的信息，应在调查过程中作出书面记录，并要求被调查人签字留存。

127．4与合同的债权人、债务人当面沟通

对于重大合同、侵权责任的债务，律师有必要与合同相对方或被侵害人面洽，调查核实合同的签订过程与实际履行情况。调查可以通过谈话记录或书面说明等方式进行。

127．5与专业人士适当交流

对尽职调查过程中涉及的专业建筑方面、财务方面、税务方面的情况，应向其他专业人士咨询，吸取各方面的专业知识，这将更有利于律师对法律风险的分析和预测。

第128条　调查的注意事项

128．1 有关开发商的资信信息来源较窄，可能难以较为全面地收集信息。因而，律师要注意扩大收集资料的途径和方法，从多个角度加以证实，而不是仅仅通过单一、狭窄的渠道了解开发商的资信程度。

128．2信息来源真假辨别的风险。律师需要通过多种渠道审核和调查开发商的相关资信、证照等情况，尤其要注意信息来源的真实性和可信度。比如通过网络搜索了解开发商的相关情况，其中可能有不少虚假信息，律师要通过自己的经验辨别信息的真伪；要全面了解、全面调查，并在告知委托人的同时提示风险。第129条法律意见书的制作作为商品房买卖交易的法律意见书，至少应包括以下几个部分的内容：

(1)前言部分。表述委托人委托的法律事务内容和范围，报告律师所作的调查范围、调查内容和委托提供的资料内容。对有关律师不可预测的风险进行免责声明。

(2)列举法律、法规条款依据。结合法律、法规对相关事实进行分析是制作调查报告的基本方式。因此，法律、法规查询对尽职调查来说也是一个重要的环节。律师应该将所涉及的法律、法规及条文索引作为一个单独的部分在调查报告中列明，使阅读者首先有一个直观的认识，能够大致了解此份调查报告会涉及哪些法律规定，从而更好地理解律师所作的律师意见的内容。

(3)准确地描述基本信息。律师在法律调查过程中获取的信息很多，掌握的信息量十分庞大，因此，律师在进行信息整理的同时，必须联系本次调查的目的，对大量的信息进行细致的甄别和筛选。如买受人委托的法律尽职调查内容应侧重商品房的基本情况，准确地描述商品房的项目开发背景情况、各种审批手续、土地、房屋权属的登记情况、具体建设规划指标、工程施工、销售及物业管理情况等。

(4)总结焦点问题，提出律师观点。通过分析法律风险，对双方争议的焦点，或者委托方关注的焦点问题进行深入分析，陈述事实引用法律，提出律师的观点。

(5)提示、陈述法律风险的分析意见。法律风险的分析意见是整个调查报告的核心，也是真正考验律师职业水平和执业经验的部分，需要律师将掌握的信息和相关的法律规定紧密有机地结合起来。结合商品房买卖交易的特点，重点就商品房买卖合同的效力、商品房买卖履约的风险进行分析和提示。

(6)明确提出法律问题的解决方案

针对前面发现的问题，律师应该逐一进行解答，以保证商品房交易的安全，这是律师职责所在。律师不需要干涉买卖双方的商业决策，仅就有关事实和法律提供最详尽的信息和最全面的法律意见。 

第四节　律师执业风险提示 

第130条　结合商品房买卖合同非诉讼法律服务的特点，律师在执业过程中应当遵守以下操作模式，避免工作疏漏而产生执业风险。

130．1 律师应签订《法律服务协议》。对提供法律服务过程中律师事务所的权利与义务做出明确的界定，以明确双方的权责和授权范围。

130．2律师在受委托人委托参加项目谈判过程中，既要积极向委托人提供法律建议，也要避免出现干扰谈判进行的情况发生。要从有利于委托人的全局利益和长远利益着眼，努力克服谈判中的法律障碍，促使符合委托人根本利益的谈判成功。

130．3参与委托人谈判和商洽时，律师应书面记录每次谈判和商洽的内容，以便备查。

130．4起草或修改商品房买卖合同文本时，应保存每次双方合同内容和条款修改的往来记录，包括修改的具体内容、时间和修改原因和要求。

130．5  　最后签订版本应由委托人确认，并对终稿中可能存在的风险再次书面提示并保存已作告知的记录。

130．6律师在出具正式的法律意见时，既要借鉴以往成功的经验与业绩，也要结合本项目的实际情况。特别需要注意的是，针对一个非常专业的项目，提出法律意见时要留有余地，以保护律师及律师事务所的利益。

130．7对委托人提出的要求，要区分不同的情况与要求的性质，既要把握原则，又要表现充分的灵活性。原则问题，坚决不能妥协；操作方法，可以灵活处理。同时，要与委托人就此问题留下书面的证明，以表明律师及律师事务所的责任界限。

130．8商品房买卖合同履行时，应当根据商品房买卖合同的内容，制定书面的双方权利、义务履行内容和时间的表格；根据履约表格，在委托方合同义务履行期限届满前十天，书面《法律意见书》提示委托方履行义务内容和时间，以及违约责任。

130．9对方履约时，陪同委托方核查对方履约行为是否全面并符合合同要求，记录履约不符的内容；对方未按时履约或履约不符时，及时代理委托人与对方交涉，并制作《法律意见书》，告知相应的违约责任，敦促其按约履行。

130．10收集、保存对方违约的证据，必要的时候做律师见证，对证据进行公证。对对方的违约行为，及时制作《法律意见书》，告知委托人对方应承担的违约责任，进一步采取行动的建议。

130．11  　律师在一个非诉法律项目结束后，仍然要注意跟踪项目进展，以进一步提供后续的法律服务，以及提前了解项目可能遇到什么问题，并自检本身是否有过失。同时，要注意及时整理相关档案。整个项目及法律服务工作完成后，要组织相关参加人员互查有关文件及关键问题，以便及时发现漏洞或失误，并采取补救措施。

130．12在处理委托人日常法律事务过程中，要保留来往文件与文字。对委托人要求提供法律服务的事项建立登记制度，以确定服务范围。针对一些特定的事项，必要时应与委托人签署谅解备忘录，以保障律师及事务所的权益。此外，在重大协议签署前，相关法律文件文本的编辑、打印、装订、小签要遵循行之有效的程序。加强对法律文件的保管。与每一个项目相关的所有法律文件及来往信函(包括电子邮件)要按时间顺序或性质单独建立档案，并在明确的保管地点保管。同时，电子文档也应在服务器上设置专门的保存区域、审阅与修改权限。相关文件的原件、印章最好不要由律师事务所保管。

130．13基于为委托人保守商业秘密的需要，律师在工作中要注意建立屏蔽制度。每个项目要确定固定的律师与助手参与，无关人员不得接触项目文件及案卷。参与人员未经主管合伙人批准，不得向其他人(包括其他合伙人)披露与项目内容相关的情况。这也是律师执业纪律的要求。

此篇内容侧重律师自身执业风险的防范，律师自身执业风险还与律师在执业过程中是否尽到律师应有的职责和执业能力密切相关，律师应在执业过程中适时、适当地提示委托人可能遇到的风险。具体内容参照本指引各个章节中律师为买受人提供法律服务的风险提示。