代理意见

审判长、审判员：

    受保定A有限公司（简称A公司）的委托以及北京市北方（保定）律师事务所的指派，我担任其与东莞市DS皮具有限公司（简称DS公司）、上海XXX信息技术有限公司（简称XX公司）间侵害商标权及不正当竞争纠纷一案的一审诉讼代理人，现发表如下代理意见：

一、DS公司主张的注册商标，与A公司使用的商标差异明显，且其并无知名度，不构成近似商标。

   《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
　　（一）以相关公众的一般注意力为标准；
　　（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
　　（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

（一）DS公司主张的注册商标，与A公司使用的商标差异明显。

    A公司合法注册、使用的“SandyDaishu”文字商标和“向左奔跑的DS”DS图商标，与DS公司主张的“DS”文字商标、“向右直立DS”图形商标之间，区别明显、差异巨大，不会引起一般消费者的混淆和误认，依法不应认定为近似商标。

（二）DS公司主张的注册商标，并无知名度。

    DS公司主张的“DS”文字商标、“向右直立DS”图形商标，分别于2019年1月20日、2017年8月21日才核准注册，其实际核准注册的时间很短，且未用于商业化使用。特别是DS公司主张的案涉商标，完全不同于具有较高知名度的“DS及KANGAROO”商标、“DS图及DS、KANGAROO”商标。

    故，DS公司主张的商标与A公司合法注册使用的商标，差异明显，且DS公司在本案主张的商标并不不具有知名度。因此，二者间不构成近似商标。

二、DS公司主张的商标长期未使用，A公司使用合法注册的商标，未侵害DS公司的商标权益、不构成不正当竞争。

    《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

（一）A公司未侵害DS公司的商标权益。

    DS公司据以主张的案涉商标，在此前三年内并未将其投入商业使用，若其不能依法充分举证，应当承担举证不能的法律责任。

    A公司在商品上使用的为依法注册或正在注册过程中的商标，且有相应的美术作品登记证书，与DS公司主张的商标差异明显，A公司未侵害案涉商标权益。

（二）A公司不构成不正当竞争。

    《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

A公司未将“DS”字样用于企业字号，在销售商品的过程中，也为突出使用“DS”字样或相应图案。依法不构成不正当竞争。

（三）A公司无侵害案涉商标权益的恶意。

  《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在适用商标法第六十三条第三款规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条第二款规定，人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

A公司合法开设店铺，依法经营；在出现问题后，也及时下架了产品，不存在主观恶意。

    并且，店铺开业经营时间短、产品销量低，产品及时下架未造成不良影响等，DS公司诉请主张的赔偿数额50万元过分高于类案情况，其律师费不应支持。

   综上所述，A公司未侵害DS公司的案涉商标权益，也不成不正当竞争，A公司依法不承担侵权责任。

   此致

保定市中级人民法院

                                                                                                    代理人：王向阳  律师

                                                                                                                                                                                                                                                      2022年5月7日