辽宁某公司、辽宁某公司2等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

律师观点分析

上诉人(原审被告)：辽宁某实业发展有限公司。

法定代表人：李某。

委托诉讼代理人：汤某，男。

被上诉人(原审原告)：辽宁某装饰工程设计有限公司。

法定代表人：单某。

委托诉讼代理人：李大威、李律师，均系辽宁观策律师事务所律师。

原审被告：辽宁某某实业发展有限公司。

法定代表人：李某。

委托诉讼代理人：李某某，女。

上诉人辽宁某实业发展有限公司(以下简称“某公司”)、原审被告辽宁某某实业发展有限公司(以下简称“某某公司”)因与被上诉人辽宁某装饰工程设计有限公司(以下简称“某装饰公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2022）辽0112民初46**号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

辽宁某实业发展有限公司的上诉请求：1、请求将沈阳市浑南区人民法院作出的(2022)辽0112民初468**号民事判决发回重审或改判；2、请求对案涉工程的争议部分工程量及工程造价进行重新鉴定；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于鉴定意见。鉴定机构在鉴定报告中写明：无法确定的意见为6429697.43元，一审法院以无法确定的意见作为认定事实的根据，系事实认定不清。二、关于竣工图。1.本案的起因为被上诉人提交的竣工图与现场不符导致结算无法推进，被上诉人在与我司的磋商中也认可竣工图需要修改。另外，我司在与监理单位核实后，明确向一审法院表示监理单位的盖章并不是对量的确认，且将协调监理单位出具情况说明，但一审法院在我司递交情况说明前作出了判决。2.一审判决引用鉴定报告内容：经鉴定机构现场勘测，现场与竣工图纸一致，个别部位与图纸不符的进行了测量。事实上，鉴定机构对双方存在争议的部分根本没有测量，系在我司反复要求后才装模作样的拿出量尺对一两项无争议项比划了两下。我司多次向鉴定机构强调，双方对施工“项”没有争议，存在争议的是“量”，但鉴定机构以争议部位位置高为由拒绝测量。事实上，架梯子就可以量。无奈，我司在勘验记录中特意写明挑檐等部位需要测量，但鉴定机构仍然没有进行后续测量。另外，鉴定机构在鉴定报告中刻意隐瞒该勘验记录。三、关于测量条件.一审判决引用鉴定报告内容：屋檐有很多拐角，并且有隐蔽部位，不具备现场测量的条件。事实是，鉴定机构在勘查现场时称位置高，上不去，从未提到所谓有拐角、有隐蔽部位、不具备测量条件的说法。事实上，完全可以测量。经我司测量及初步核算，工程造价为5936536.39元，鉴定金额为6429697.43元，相差493161.04元之多。如鉴定机构认为自己没有能力对争议部分进行测量，应当退卷，由法院另行委托其他鉴定机构。高达近10万元的鉴定费，来现场晃悠一圈就完事了，根本没有解决任何实际问题，使鉴定完全失去了意义。对于鉴定机构这种不负责任的态度以及出具的不负责任的鉴定意见，我司坚决不能接受。一审判决直接援引该意见，系事实认定不清。四、关于程序问题。《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条规定：当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。我司经复议后，对鉴定机构的书面答复仍有异议，一审法院应当通知鉴定人出庭，对鉴定情况进行全面审查。一审法院径行作出裁判，系程序违法。五、关于重新鉴定。《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：鉴定意见明显依据不足的，当事人申请重新鉴定，人民法院应当准许。我司在一审中已申请重新鉴定，一审法院未置可否，我司再次向二审法院请求重新鉴定。

辽宁某装饰工程设计有限公司辩称，一、关于《鉴定意见》及《复议申请意见书》。虽然鉴定机构给出的是无法确定意见金额6429697.43元，但鉴定机构明确说明原因系因为上诉人对竣工图不认可，但被上诉人举证的该竣工图纸有监理单位盖章，由监理单位认定与实际施工一致，同时鉴定机构经现场核验也给出了图纸与现场一致的意见，个别部位与图纸尺寸不符已经测量且调整并进行了详细计算，且鉴定机构已对被上诉人申报的结算额核对并审减了数万金额，说明鉴定机构已经认真履职，该鉴定意见能够反映案涉项目真实造价。二、监理单位盖章的竣工图纸对上诉人有约束力。首先，竣工图纸有监理单位盖章，应当认定为监理单位对图纸内容的真实性做了核对，无论事后监理单位是否出具说明，都不能否认其盖章行为的真实性及监理单位对图纸内容已审核的事实。其次，监理单位是按照国家法律及行业标准执业的，根据《建筑工程监理规范》GB/T50319-2013第3.2.3监理工程师的职责包括中“8进行工程计量”，可知有监理单位盖章认可的竣工图纸，证明监理单位系对图纸真实性、竣工完工、工程量的确认，真实性应当予以采信。第三，监理单位作为一个对整个工程项目全过程管理的专业单位，其应当知道竣工图纸代表的含义，即根据《建设工程文件归档整理规范》GB/T50328-2014中2.0.6条对竣工图的定义是工程竣工验收后，真实反映建设工程项目施工结果的图样。监理单位在竣工图上盖章后，如果允许其事后通过各种理由开脱，属于违反了监理职业道德及法律规定，不应当获得法院支持。三、关于测量问题。鉴定机构已经明确表示能够测量的均已测量，而且测量不是鉴定机构必须的流程，在被上诉人提供竣工图纸的情况下，鉴定机构参照竣工图纸并进行必要的现场勘验后进行工程量核对并无不当。四、关于鉴定人出庭问题及重新鉴定问题。在鉴定机构对上诉人的异议答复后，上诉人并未明确向法院表示仍有异议且要求鉴定人出庭，据此鉴定人未出庭并无不当。本案鉴定意见真实、明确，依据合理有效，并不需要重新鉴定，请求法院维持原判。

辽宁某某实业发展有限公司未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。

辽宁某装饰工程设计有限公司向一审法院的诉讼请求为：：1、被告向原告支付工程款1，114，200.8元及违约金(以1，114，200.8元为基数，自2021年8月21日至实际给付之日止，按日万分之一计算)；2、被告承担诉讼费、保全费、保函费、鉴定费、律师费。在审理过程中，原告增加诉讼请求：被告向原告支付质保金324，094元(以324，094元为基数，自2022年7月26日至实际给付之日止，按日万分之一计算)。经鉴定后，原告变更诉讼请求为：1、被告某公司支付工程款1，064，616.12元及违约金(从2021年8月21日至实际给付之日，按日万分之一计算)；2、被告某公司支付质保金321，484.87元及违约金(从2022年7月26日至实际给付之日，按日万分之一计算)；3、被告某某公司承担连带责任；4、诉讼费、保全费、保函费、鉴定费、律师费由被告承担。

一审法院认定事实：2020年，原告与被告某公司签订《某某某生态小镇某地块别墅5#-9#楼外立面装饰工程施工合同》，约定：工程地点沈阳市某区某路某号，增值税税率9%，含税总价暂定6，304，495.55元，固定单价，包含人工、材料、机械、脚手架费用、搬运费、成品保护、管理费、利润、风险、税金等一切费用。合同工期45日历天，暂定开工日期2020年6月10日，具体日期以被告某公司开工令为准，竣工日期2020年7月25日。本工程无预付款，各楼栋材料全部进场并经被告某公司验收合格后，支付至各楼栋合同价款的50%，各楼栋全部工程施工完成并经被告某公司验收合格后支付至各楼栋合同价款的80%，结算方式据实结算，原告上报完整结算资料包括竣工图纸、竣工验收单、工程联系单及所有与结算相关的证明材料、结算申请后，被告某公司予以结算，结算完成后，付至结算金额的95%，余款作为质保金。并约定，被告某公司无故未按约定时间支付相应劳务费用的，原告应书面催告，经催告后10个工作日内仍未付款的，则自第十一个工作日起，原告有权要求被告某公司支付应支付未支付价款万分之一/天的违约金。保修期自工程竣工验收合格之日起计算，保修期两年。原告按约定完成施工，并经验收合格，各方签署《工程验收报告》，上记载开工日期2020年6月10日，竣工日期2020年7月25日，被告某公司已经支付工程款5，043，596.44元。由于被告某公司未支付剩余工程款，原告诉至法院。经原告申请，本院依法委托沈阳某某工程造价咨询有限公司，该机构出具鉴定意见书，鉴定意见为：无法确定的部分意见，工程造价6，429，697.43元。并说明，被告对竣工图纸不认可，但是竣工图纸有竣工图章及项目监理部盖章，并且现场与竣工图纸一致，已经施工完成。被告称屋檐现场实际施工的展开长度与图纸不一致，需要现场测量。但是屋檐的节点图显示，屋檐有很多拐角，并且有隐蔽部位，不具备现场测量的条件。由原、被告当庭举证，法院裁定。复议意见申请书中认为，个别部位与图纸尺寸不相符的情况已经进行了测量并记录，工程量详细计算了。另查明，被告某公司的股东为被告某某公司。

一审法院认为：当事人对自己的主张，负有责任提供证据。被告某某公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃质证和辩论权利。原告与被告某公司之间成立建设工程施工合同关系，原告按约定完成了施工并于2020年7月25日经被告某公司竣工验收合格，两年质保期已届满，故被告某公司应支付包括质保金在内的全部剩余工程款。对于已付工程款金额5，043，596.44元，双方无异议，本院予以确认。对于应付工程款金额，经鉴定机构出具鉴定意见书，本院确认为6，429，697.43元。扣除已付款后，被告某公司还应支付剩余工程款1，386，100.99元，其中包括质保金321，484.87元。被告某公司对于鉴定意见书所依据的原告提供的竣工图纸有异议，但是竣工图纸有竣工图章及项目监理部盖章，并经鉴定机构现场勘测，现场与竣工图纸一致，个别部位与图纸不符的进行了测量，故对被告某公司该抗辩意见，本院不予采信。被告某公司认为屋檐实际施工展开长度与图纸不一致，需要现场测量但鉴定机构未测量，因鉴定机构认为屋檐有很多拐角，并且有隐蔽部位，不具备现场测量的条件，故对被告某公司该抗辩意见，本院不予采信。由于涉案工程于2020年7月25日即已竣工，而双方未能自行完成结算，结合合同约定的付款方式，由被告某公司自原告提起诉讼之日即2022年5月7日起以1，064，616.12元为基数按合同约定标准日万分之一支付违约金自质保期届满次日即2022年7月26日起以321，484.87元为基数按合同约定标准日万分之一支付违约金。原告要求被告某某公司承担连带责任，由于其系被告某公司的惟一股东，被告某某公司亦未提供证据被告某公司财产独立于被告某某公司，原告该项请求符合法律规定，本院予以支持。鉴定费属必要支出，本院予以支持。律师费、保函费不属必要支出，本院不予支持。

一审法院判决：

一、被告辽宁某实业发展有限公司于本判决生效之日起10日内向原告辽宁某装饰工程设计有限公司支付工程款共计1386100.99元；

二、被告辽宁某实业发展有限公司于本判决生效之日起10日内向原告辽宁某装饰工程设计有限公司支付违约金(以1064616.12元为基数自2022年5月7日起至实际给付之日止，以321484.87元为基数自2022年7月26日起至实际给付之日止，均按合同约定标准日万分之一计算)；

三、被告辽宁某某实业发展有限公司承担连带责任；

四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18123元、保全费5000元、鉴定费94297元，均由辽宁某实业发展有限公司承担。

二审中，上诉人某公司提交两组新证据。第一组，监理单位出具的情况说明，证明图纸与现场实际情况不符。某装饰公司质证认为，三性均有异议，若该说明为个人证人证言需要该证人出庭作证，否则以书面出具的不应该作为定案依据，若该情况说明为单位出具的证明材料，缺少该单位负责人的签字，根据民诉法的规定，该缺少负责人签字的说明不具备证明力，根据被上诉人答辩意见监理单位具有工程量核对的职责，且监理单位作为专业的工程监理，应当知道在竣工图上盖章代表的含义，其事后通过情况说明的否认不足以说明其在盖章时的真实意思，同时，该案件从立案到二次开庭审理，一年半的时间，二次开庭中上诉人均未提供该份说明。第二组为扣款单，证明施工过程中产生了两项扣款事项，共计28338元，有被上诉人工作人员的签字确认，该扣款应该在最终结算中扣除。某装饰公司质证认为，三性均有异议，上诉人没有提供原件，无法证明该扣款单的真实性，同时相应的扣款事宜上诉人没有在一审中提出，也没有在上诉状中提出，不应当作为法院审理的事实。

本院二审依法确认一审法院查明的事实。

本院认为，某装饰公司依约履行了施工义务，某公司应支付其相应的工程款。关于某公司主张的应从最终结算中扣除扣款28338元的问题。由于某公司向法院提交的证据即扣款单并非原件，亦未提交其他充分证据佐证其该项主张，故在某装饰公司对此证据不予认可的情况下，本院对上诉人的该项主张不予支持。

关于某公司主张的竣工图与现场不符的问题。根据谁主张谁举证原则，某装饰公司已经提交了案涉工程的竣工图纸，且该图纸有项目监理部盖章，监理单位作为一个对整个工程项目全过程管理的专业单位，其应当知道竣工图纸代表的含义，即根据《建设工程文件归档整理规范》GB/T50328-2014中2.0.6条对竣工图的定义是工程竣工验收后，真实反映建设工程项目施工结果的图样。监理单位在竣工图上盖章后，二审中以情况说明的方式否定其已经盖章确认的图纸，违反民事诉讼禁反言原则，其出具的情况说明本院不予采信，本院对上诉人的该项主张不予支持。

关于某公司主张的案涉工程中屋檐实际施工展开长度与图纸不一致的问题。因案涉现场屋檐有很多拐角，并且有隐蔽部位，不具备现场测量的条件，且根据某装饰公司提交的图纸，能够对屋檐长度进行测算，故鉴定机构的测量依据合理，本院对上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人主张的鉴定程序问题，因鉴定机构已经对上诉人提出的异议作出书面答复，在鉴定结论质证过程中上诉人未提出请求鉴定机构出庭的申请，且本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的需要重新鉴定的情形，故本案对于上诉人的该项请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18123元，由辽宁某实业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。