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彩票咨询服务合法性分析(原创)

发布者:王皓律师|时间:2019年03月11日|分类:律师随笔 |300人看过


 一、问题的提出:

提供服务一方通过统计学、概率论等专业数据分析能力,利用微信、微博等互联网平台发布信息,为彩民提供咨询服务,目的是降低彩民投注成本,优化中奖概率的营利活动的合法性如何评价?

二、结论在先

不属于刑事犯罪行为;若该项业务通过设立公司的方式经营,也不会构成行政处罚。

三、合法性分析

(一)关于经营彩票咨询服务是否构成赌博罪

赌博,是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。构成赌博有两个基本要件:规则和愿意参与赌博的双方或多方。规则使得赌博成为了一种基于概率的预测,使得赌博成为了偶然的输赢,使得这种偶然因素对当事人而言具有不确定性。从彩票咨询业务的行为方式看,虽然其属于为彩票提供服务的行为,但并不直接依靠彩票的中奖与否决定输赢,不符合赌博的特征。而且经营彩票咨询业务的行为只对国家彩票发行、销售的管理秩序具有一定影响,但就提供服务的本身来看,其只可能影响市场管理秩序方面而无法对社会公共秩序产生影响。

《中华人民共和国刑法》三百零三条规定赌博罪,该罪名侵犯客体为“社会公共秩序”,而非市场管理秩序,结合刑法谦抑性以及罪行法定原则综合判断,该业务行为无法认定为赌博罪。

(二)关于经营彩票咨询服务是否构成非法经营罪

经营彩票咨询但并未发行、销售彩票,只是为彩民在购买投注时提供类似咨询服务的信息筛选,筛选后的信息也是由彩民通过彩票投注站的终端直接投注,而非私自接受彩民投注,故对国家发行、销售彩票管理秩序的侵害并不突出,目前国家有关彩票经营的规定并未禁止经营彩票咨询服务业务的行为,且有关司法解释或者规范性文件亦未将此种行为明确为非法经营罪的行为方式,基于刑法的谦抑性考虑,彩票咨询服务不能构成非法经营罪。

(三)关于经营彩票咨询服务是否构成诈骗罪

彩票咨询服务的营利途径,主要是服务方利用统计学、概率学和心理学等学科技术,对博彩信息数据进行专业分析,并向购买方提供的专业预测结果,以获取购买方的对价。其本质是一种商业交易行为。购买方在购买服务时完全没有产生“认识错误”,其完全了解购买风险(也即该信息可能无法帮助其中奖),因此彩票咨询服务的主观获益动机与诈骗罪的主观构成要件中的“非法占有目的”完全不相同。另外从彩票咨询服务的结果看,为彩民提供投注概率的参考信息,根本无法使博彩规则本身发生变动,更无法改变博彩概率的随机性的本质,因此彩票咨询服务不能构成诈骗罪。

(四)关于经营彩票咨询服务是否需要进行市场主体登记

《电子商务法》第二条第二款规定:“本法所称电子商务,是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。”;第十条规定:“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是,个人销售自产农副产品、家庭手工业产品,个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动,以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外”。

根据上述法条规定,基本能够判断彩票咨询服务业务无法被定义为但书中的“便民劳务活动”和“零星小额交易活动”,不具有日常性、高频性和营利额小的基本特点。因此根据《无证无照经营查处办法》第十三条规定,若服务方未依法办理市场主体登记(即办理营业执照),擅自经营彩票咨询服务,则可能被工商管理部门责令停止相关经营活动、没收违法所得,并处以一万元以下的罚款

(五)关于经营彩票咨询服务是否属于前置许可经营项目

彩票的发行审批权集中在国务院,未经国务院批准,任何地方、部门、组织、个人均不得在中华人民共和国境内发行或者变相发行彩票。目前,经国务院批准发行的彩票有两种,即福利彩票和体育彩票。两类彩票的游戏规则及发行销售方式,分别由隶属于民政部的中国福利彩票发行中心和隶属于国家体育总局的体育彩票管理中心报财政部审批。

但提供彩票咨询服务既不属于彩票发行、销售服务,也没有法律法规明文规定经营该项业务需要取得资质许可,因此不属于前置许可经营项目。

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